平成29年司法試験出題趣旨（憲法）の感想 その３ 憲法答案の「冒頭パターン」
平成２９年司法試験論文憲法の出題趣旨についての感想のつづきである。
前回は，同出題趣旨の第１段落の感想を述べた。
そこで，今回のブログでは，同出題趣旨の第２段落（及び第５段落）の感想を述べることとする。
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〔平成２９年司法試験論文憲法・出題趣旨第２段落〕 「本問での主な論点は，問題文にもヒントがあるように，①妊娠・出産（以下「妊娠等」という。）を滞在の際の禁止事項とし，違反があった場合には強制出国させることが，自己決定権（憲法第１３条）の侵害ではないか，②令状等なくして収容を認めることが人身の自由や適正な手続的処遇を受ける権利（根拠条文は立場によるが，憲法第１３条，第３１条，第３３条等。）を侵害するのではないか，ということである。」（下線は引用者） |
この①・②のうち，このブログでは，①についてだけ感想を述べる。
②（人身の自由や適正な手続的処遇を受ける権利）については，さすがに平成３０年では連続して出ないものと予想される上，他の人権（自由権・請求権…平成３０年で出題可能性の高いもの）への応用がし難いと思われる内容であるため，受験生の関心との関係でも①（の一部）に絞ってコメントした方がよいと思ったからである。
１ 優秀答案に「特定のパターン」はない？
ところで，平成２７年司法試験の採点実感等に関する意見1頁１は，「優秀な答案に特定のパターンはなく，良い意味でそれぞれに個性的である。」（下線は引用者）と言い切る。
しかし，旧司法試験時代から多くの司法試験合格者を出してきた司法試験受験予備校の「伊藤塾」では，従前より，憲法の人権（自由権）の問題については，「処理手続」があるものと「塾生」（伊藤塾の受講者）らに解説しており，これは多くの合格者によって支持されてきたものと思われる。
そして，司法試験受験業界において，この「処理手続」が「人権パターン」と呼ばれ続けてきたことは，あまりに有名な話である。
「人権パターン」について，伊藤真『憲法［第3版］【伊藤真試験対策講座5】』（弘文堂，平成19年）94，95頁は，次のとおり述べる。
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「憲法の問題は、人権の問題と統治機構の問題とに分かれますが、人権の問題の場合には、ある人が人権を制限されて、そのような人権制限が合憲か違憲かを問う問題が出題されることが多く、この場合の人権の処理手順としては、①だれの、②どのような内容の人権が、③だれによって制約され、④その制約が許されるか、そしてそれが憲法法訴訟上問題となった場合における問題点というものを論じていくことになります。」（94頁） 「人権の問題は、（中略）一定の処理手続がありますから、通常は、この処理手続にのせて検討すれば足ります。」（95頁） |
さて，懸命な司法試験受験生であれば，憲法の論文答案について，特定の「パターン」を意識しないで論述を展開することがいかに無謀なことであるか知っているはずである。２時間という短い時間内で憲法の答案を書き切るには，いつくかの「パターン」を活用する必要がある。
なお，平成２１年新司法試験論文式試験問題出題趣旨１頁が，憲法の論文式問題につき「判例及び学説に関する知識を単に『書き連ね』たような，観念的，定型的，『自動販売機』型の答案を求めるものではなく，『考える』ことを求めている。すなわち，判例及び学説に関する正確な理解と検討に基づいて問題を解くための精緻な判断枠組みを構築し，そして事案の内容に即した個別的・具体的な検討を求めている。」と述べているとおり，基本書の文書やキーワードをそのまま貼り付けただけのような答案が問答無用で「Ｆ」となることはもはや説明不要であろう。
しかし，ここでいう「定型的」な答案というのは，答案を書き易くするための特定の「パターン」・「型」を使ってはならないという意味ではない。
上記「人権パターン」のように，憲法答案で書く内容の「順序」のようなものは決まっているのであり，それについて事前に良く押さえなければ，安定して良い答案を書くことはできないはずである。
２ 答案の「書き出し」の型 ～３要素説～
上記「順序」の点に関し，特に憲法の論文に苦手意識のある受験生が悩む問題として，答案の「書き出し」の内容のことが挙げられよう。
「人権パターン」も，答案の「書き出し」の部分について詳しく述べているわけではないことから，特に憲法の答案を書き慣れていない方は，「書き出し」部分で時間を無駄に使ってしまう，いわばスタートダッシュできずに躓いてしまうということが少なくないように思われる。
「書き出し」部分なんて，ノリでテキトーに書けばよいではないかと思う人こそ読んでほしいわけだが，「書き出し」部分は３つの必要事項・要素について書く必要がある。いわば「書き出し」３要素説である。
すなわち，平成２９年出題趣旨は，「本問での主な論点」は「〔１〕妊娠・出産（中略）を滞在の際の禁止事項とし，〔２〕違反があった場合には強制出国させることが，〔３〕自己決定権（憲法第１３条）の侵害ではないか」（〔１〕～〔３〕は引用者）であるとする。
この記載から，憲法答案の書き出し部分では，〔１〕法律・条例や処分が（本問では法律が）特定の行為を「禁止事項」としていることを指摘し，その上で，〔２〕違反があった場合に法律等に基づいて特定の「強制」的な措置をとることが，〔３〕●●権あるいは●●の自由（憲法●●条）の侵害ではないか？という問題提起が必要となる（ただし,〔３〕は違憲主張の形にして書く）。まとめると次のとおりとなる。
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答案の「書き出し」の型の３要素 〔１〕特定の行為に係る禁止事項 〔２〕違反があった場合の特定の強制措置 〔３〕人権（自由）名＋条文ナンバー → 違憲主張（問題提起） |
ちなみに，出題趣旨第５段落が「本問では，違憲の主張をする場合，その瑕疵は特労法そのものに求められるべきであり，問題文にも，『Ｂの収容及び強制出国の根拠となった特労法の規定が憲法違反であるとして，国家賠償請求訴訟を提起しようと考えた。』とされているのであるから，法令違憲を検討すべきである。仮に適用違憲に言及するとしても簡潔なものにとどめるべきであろう。」としていることからすれば，上記〔２〕の部分か，あるいは，例えば，「●●法●条●項●号の法令違憲の主張（●●条違反）」などのタイトルを付して，答案で，法令違憲の主張をしているのか，処分違憲・適用違憲の主張をしているのかを明示すべきである。
３ 書き出し３要素説による「冒頭パターン」
以上のことから，答案の書き出し３要素説の「冒頭パターン」は次のとおりとなる。
（１）２文パターン
第１ 設問１
（１）●●法（以下「法」という。）●条●項●号[1]は，●●が●●する場合に●●する行為を禁止事項としており，その違反があった場合には●●という強制措置をと（執）る（ことができる）こととしている（法●●条●項）。そこで，Xとしては，かかる措置をとることが●●権／●●の自由（憲法（以下法名略）●●条●項）を侵害すると主張する。
（２）・・・・・・
（２）１文パターン（若干短いバージョン）
第１ 設問１
（１）●●法（以下「法」）●条●項●号は，●●が●●する行為を禁止事項としており，違反があった場合には●●という強制措置をと（執）る（とりうる）としている（法●●条●項）ことから，Xとしては，同措置が●●権／●●の自由（憲法（以下法名略）●●条●項）を侵害すると主張する。
（２）・・・・・・
４ 「冒頭パターン」と考査委員・元考査委員の見解との関係
ところで，平成２８年司法試験の採点実感等に関する意見1頁は，「本問では，架空の性犯罪継続監視法が〔Ａ〕いかなる憲法上の人権を〔Ｂ〕どのような形で制約することになるのかを正確に読み取り，被侵害利益を特定して，その重要性や規制の程度等を論じて違憲審査基準を定立し，問題文中の事実に即して適用するなどして結論を導かねばならない。」（下線，〔Ａ〕及び〔Ｂ〕は引用者）とする。
とすると，先に「憲法上の人権」と憲法の条文（条項）をもっと先に書く必要があり，上記の冒頭パターンには問題があるのでは？…とも思えてしまうかもしれない。
しかし，元考査委員の青柳幸一教授が考査委員であった年に書いた青柳幸一「審査基準と比例原則」戸松秀典＝野坂泰司編『憲法訴訟の現状分析』（有斐閣，平成24年）138頁（次の枠内，下線は引用者）によると問題はないものと思われるし，上記平成２８年の採点実感等が以下の青柳教授の見解を修正しているものとは考えられないだろう。
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「日本で検討すべきは，アメリカ型かドイツ型かという二者択一的思考ではなく，両者のそれぞれの長所を活かす合憲性審査の方法であると思われる。 まず，ジャーゴン[2]で彩ることなく，人権問題を素朴に発見することから始まる。つまり，「どのような行為が，何（例えば・法律）によって，どのような目的・理由で，どのように制約されているのか」という，問題の発見である。次に，「どのような行為」に関して，当該行為が憲法上保障されているか否かを，条文に則して検討する。 |
この文献の内容に関し，平成２６年司法試験の採点実感等に関する意見1頁は，「本年の問題においても，事案を正確に読んでいるか，憲法上の問題を的確に発見しているか，その上で，関係する条文，判例，憲法上の基本的な理論を正確に理解しているか，さらに，実務家として必要とされる法的思考及び法的論述ができているかということに重点を置いて採点した。」（下線は引用者）としており，「発見」というワードが共通することなどから，同採点実感は，おそらく上記文献を前提に書いたものであると考えられる。
同文献のうち，「どのような目的・理由で」などの部分は，上記「冒頭パターン」部分ではなく，基本的には，その先の審査基準（判断枠組み）の選定の理由付けで書くべき部分と思われるが，いずれにせよ，憲法の条文・条項（上記２の３要素の〔３〕の段階のもの）を書く前に，上記２の３要素の〔１〕と〔２〕の話（問題の「発見」の話）を書いておく必要があるということである。
５ 「冒頭パターン」から「人権パターン」へ
司法試験論文憲法では，以上の「冒頭パターン」を活用し，第１の１（２）以下で，「人権パターン」の流れに乗った答案を書けば，スムーズに答案を書くことができる（答案構成もし易くなる）だろう。
「人権パターン」については，様々な議論があるが，これについては次回言及したい。
本ブログが受験生の皆様にとって少しでも合格への「希望」[3]につながるものとなれば幸いである。
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[1] 平成２６年司法試験の採点実感等に関する意見（以下「実感」と略す。）3頁は，「条例第４条の第１号ないし第３号，あるいは第３号のイ及びロにつき，それぞれを適宜区別しながら審査しているものが見られた点は評価できる一方で，特に第３号のイ及びロについて，全てまとめて一つの審査をしているものがあり，気になった。」としている。そこで，法令違憲の主張をする際には，項数や号数等（複数ある場合は複数）まで特定すべきであろう。また，このことは処分違憲の主張の場合であっても同様であるように思われる。
ちなみに，行政法の答案で号数等までしっかり書くべきことは，次のとおり，もはや受験生の間では殆ど常識となっているように思われる。
・「条文の引用が正確にされているか否かも採点に当たって考慮することとした。」（平成２０年実感5頁）
・「条文を条・項・号まで的確に挙げているか，すなわち法文を踏まえているか否かも，評価に当たって考慮した。」（平成２１年実感5頁）
・「関係法令の規定に言及する場面で，単純な文理解釈を誤っている答案や，条文の引用が不正確な答案（項・号の記載に誤りがあるなど）が少なくなかった。また，関係しそうな条文を，よく考えずに単に羅列しただけの答案も散見された。このような答案は，条文解釈の姿勢を疑わせることになる。」（平成２５年実感6頁）
[2] 「ジャーゴン」（jargon）とは「特定グループの内だけで通じる用語。業界用語。」（新村出編『広辞苑 第六版』（岩波書店，2008年）1292頁）のことを意味する。
なお，近時，某知事が，記者会見において，横文字（アウフヘーベン）の意味・内容に関する質問を受けた際に，その内容は「辞書で調べて」などと回答したことがあるが，説明責任を十分に果たしていないものと思われる。住民・国民の知る権利を尊重した態度ではないように思われるが，そのような態度に「希望」を見出す住民等が一定数存在することから，筆者としては法教育の重要性を日々実感している次第である。
[3] 「希望」に関する桜井和寿（Mr.Children）の曲として，「名もなき詩」（1996年，アルバム『深海』（同年）7曲目），「くるみ」（2004年，アルバム『シフクノオト』（同年）の4曲目），「かぞえうた」（2011年，アルバム『（an imitation）blood orange』（2012年）の7曲目）などがある。それぞれ「希望」が見えないときに司法試験受験生に聴いて欲しい一曲であり，前二曲は，現に受験生時代の私が「希望」を見出すきっかけとなったものである。
＊このブログでの（他のブログについても同じです。）表現は，私個人の意見，感想等を述べるものであり，私の所属団体，関連団体のそれとは一切関係のないものです。そのため，例えば，私のブログにおける「受験生」とは，このブログの不特定少数又は不特定多数の読者に司法試験や予備試験の受験生がいる場合のその受験生を意味し，特定の大学等の学生（司法試験受験生）をいうものではありません。このブログは，あくまで，私的な趣味として，私「個人」の感想等を書いているものですので，ご留意ください。
平成29年司法試験出題趣旨（憲法）の感想 その２：出題趣旨のいう「基本判例」・「学説」とは何か？
平成２９年司法試験論文憲法の出題趣旨についての感想が途中になってしまっていた。長いこと放置してしまっていたが，憲法改正の前に表現の自由を行使しておかねばと思い立ち，約３週間ぶりに更新することとした。
とはいえ，憲法改正はまだまだ先であるから[1]，本日はとりあえず，第１段落（後掲の枠内）についての感想を述べることとする（第２段落以下については次回以降に感想を述べたい）。
私は元Ｉ塾生であり「ゆっくり急げ」の精神の下，法を学んできたわけだが，どういうわけか，前段だけを頑なに守るようになってしまった。塾長に合わせる顔がないわけだが，「やればできる！必ずできる！」を信じて書き進めることとする。
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〔平成２９年司法試験論文憲法・出題趣旨第１段落〕 今年度は，いわゆる外国人非熟練労働者の入国・在留を認める架空立法を素材に，外国人の人権保障に関するいくつかの問題を問うこととした。基本判例や学説に関する適切な理解や初見の条文の正確な読解を前提に，具体的な事案に即して的確な憲法論を展開することができるかどうかが問われる。 |
１ 外国人の人権の出題とオリンピックの政治利用
「外国人」の人権は，平成１８年以降の（新）司法試験では初めての出題である。いわゆる特区制度や，２０２０年東京オリンピックを契機により多くの外国人が日本に入国することに関連した出題という見方も可能である。
ちなみに，オリンピックは政治利用されてはならないものとされているが，現実は逆であるところ，平成２９年の司法試験ではオリンピックの司法試験利用がなされたという捉え方もできるかもしれない。
司法府の政治化は避けるべき事態であるが，仮にオリンピックの司法試験利用がなされたとすれば，問題であるように思われる。
…と，多く受験生にとっては興味がないであろう（しかしそれは残念だが）前置きはこのくらいにして，「基本判例」と「学説」という２つの用語に着目したい。
２ 「基本判例」とは何か
まず，「基本判例」とは何だろうか。
「基本判例」とは，過去の出題趣旨と同様の意味合いということであれば，「弁護士」が「知っている」（と考査委員が考える）「重要な憲法判例」（平成２３年出題趣旨１頁）のことを意味するものと考えられる。
具体的には，これまでの出題趣旨，ヒアリング及び採点実感（以下「出題趣旨等」という。）で明示的に言及された判例は，少なくとも上記「基本判例」に該当するだろう。
また，黙示的に言及された判例[2]も，「基本判例」に該当するものと考えられる。
なお，出題趣旨等で明示的に言及された判例は，原則として百選[3]で選ばれた判例であり[4]，唯一の例外は平成２６年の出題趣旨で言及された農業災害補償法が定める農業共済組合への「当然加入制」の合憲性をめぐる判決（最三判平成１７年４月２６日判例時報１８９８号５４頁）であるが，この判例があるからといって百選以外に手を広げるのは得策ではなかろう。
ちなみに，「基本判例」と聞いて思い浮かぶのは，元新司法試験考査委員の野坂泰司先生の連載である。それは，2005（平成17）年から2008（平成20）年にかけて，「判例講座 憲法基本判例を読み直す」とのタイトルで『法学教室』誌上に連載されたものであり，2011年に書籍化された[5]。
同書では，平成２９年司法試験でもその活用が求められた（おそらく多くの受験生にとってサプライズであった）「川崎民商事件」（同書第16章，303頁以下）についても詳細な解説がなされている。
平成２９年の出題趣旨における「基本判例」と元考査委員の野坂先生の「憲法基本判例」とが重なるものであるとすれば，同書に掲載されており，未だ出題のない判例が平成３０年以降のヤマということになるかもしれない。
そのヤマの判例とは，例えば，（Ａ）森林法事件（同書第13章，233頁以下），（Ｂ）堀木訴訟（同書第15章，283頁以下），（Ｃ）旭川学テ事件（同書第20章，409頁以下）である。
とはいえ，平成２７年・２９年とマクリーン事件の活用が聞かれており[6]，比較的短期スパンでの出題があり得ることが示されているため，例えば，平成２６年でその活用が求められた（と考えられる）薬事法事件（同書第12章，209頁以下）などについてもよく確認しておくべきであり，油断は禁物である。
ところで，本年も「架空立法」（条例や，平成２１年の「規則」を含む）それ自体の違憲性についての主張（法令違憲の主張）を書くことが求められた。このようなタイプの問題は，次の表のとおり，ここ４年で３回という頻度で出されていることから，平成３０年では，法令違憲の主張をしてくれと言う考査委員からの強いメッセージ（本年では「Ｂの収容及び強制出国の根拠となった特労法の規定が憲法違反であるとして，国家賠償請求訴訟を提起しようと考えた。」（下線は引用者）という一文）が書かれず，処分違憲のみのタイプか，法令違憲と処分違憲を両方論じさせる問題が出る可能性が高いだろう。
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架空法令の法令違憲の主張だけが主な論点となった年 |
平成１８年，２６年，２８年，２９年 |
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平成１９年，２０年，２１年，２２年，２３年，（２５年，） |
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２４年，２５年，２７年， |
３ 「学説」とは何か
次に，上記「基本判例」の直後に書かれた「学説」とは何だろうか。
この点につき，平成２３年出題趣旨1頁は，「弁護士」が「知っている」（と考査委員が考える）「主要な学説」を司法試験受験生も知っておかねばならない旨述べている。
しかし，平成２９年出題趣旨は，平成２３年出題趣旨のような限定がなく，特に「主要な学説」とはせず，単なる「学説」としているのである。
ではなぜ，「主要な」が取れてしまったのであろうか。
それは，司法試験における「芦部」時代の終焉を意味するものと思われる。
芦部信喜先生のテキスト『憲法』（岩波書店）[9]は，今も多くの合格者が使う基本書であり，元考査委員の青柳幸一教授も法科大学院の授業で（青柳教授自身のテキスト[10]も使われてはいたものの）芦部信喜先生のこのテキストを使用されていた（教科書指定あるいは参考書指定）と数名の受験生から聞いたことがある。
そのため，平成１８年から２７年までは，（おそらく）芦部説を「主要な」学説（学会基準ではなく受験生基準）として活用すれば基本的には足りたものといえよう。
しかし，平成２８年以降は，もはやそのような時代ではなくなってしまったのかもしれない。
とはいえ，「主要な」学説以外の学説を書いて良い，あるいは書くべきとして，そのような問題の答案を学者（研究者）の委員はともかく，実務家の委員が適切に採点できるのだろうか（甚だ疑問である）。
さらに言えば，多くの実務家が知らないような「学説」（そのような意味で主要なものとはいえないであろう学説）を活用した方が得点を伸ばしやすいような論文問題が出るとすれば，受験生の＜憲法離れ＞が進んでしまうのではなかろうか[11]。それは国家的損失につながりかねないことであり，決して大げさなことではないと私自身は考えている。
特に先端的・最新の「学説」を書かせるような問題を出す場合，以上のような弊害を生む（すでに生んでいる？）だろう。
なお，別の考え方として，平成２９年出題趣旨の「学説」を平成２３年出題趣旨の「主要な学説」の意味に限定解釈して読むというものもあるが，考査委員の構成等に照らすと，恐らくこれは違うと思われる。
４ 「統治」の出題可能性
出題趣旨に「外国人の人権保障に関するいくつかの問題を問うこととした」とあるとおり，平成２９年も「人権」の問題が出た。
平成１８年から（プレ・サンプルも含め）２９年まで，論文憲法では，人権（あるいは人権メイン）の問題しか出されていない。
司法試験では「人権」から出るというのがもはや慣行となった感があるものの，平成２９年では，これまで出たことがなかった３３条が出されたり，１３条が２年連続で出されるなど，多くの受験生にとって（おそらく）想定外の問題が出題された。
このようなことから，予備試験だけではなく，司法試験でも「統治」メインの問題が出ることが今後はありうるのではなかろうか。
司法試験において「統治」分野で活用すべき「基本判例」を予想することは難しいが，上記野坂先生の著書では，警察予備隊訴訟（第２章，17頁）と，苫米地事件（第４章，49頁）が取り上げられており，いずれも大法廷の判例で，百選にも掲載されていることから，受験生においては，まずはこの２つの「基本判例」（第一次的には野坂先生の考える「基本判例」ではあるが）の解説等を検討されてはいかがだろうか。
論文での出題可能性はかなり低いとは思うが，幸い行政法とは異なり短答式試験で出題される可能性があるから無駄にならない可能性が高いと思われる。
５ 何の変哲もない立憲主義
最後になるが，出題趣旨に書かれた「基本判例」の「基本」の意義・射程は，必ずしも明確ではないところ，何が「基本」の判例であり，何が「応用」（？）の判例なのかを法務省の公表資料からこれを探るのであれば，「百選」の判例は「基本」であり，「判例雑誌や裁判所のホームページ」で公表される「最新の裁判例」（平成１８年ヒアリング3頁第2段落）は「応用」ということになりそうである。
・・・と，結局，何の変哲もない内容で終わってしまうこととなった。オチのない話ほど退屈なものはなかろう。
とはいえ，何の変哲もないことこそ大切なものであることがある[12]。
例えば，今ある日本国憲法は，多くの法曹にとって，いわば空気のもののように，言い換えれば「何の変哲もない」もののようになっていると思われる。
しかし，空気のようにそこに存在するものが，不必要に改正を叫ばれ，メディアなどによって不当に騒がれ，なくなろうとしている。
憲法改正によって権力者が人権をより厚く保障するだろうなどと楽観視することが許されるのは，夢の中のお花畑の中だけに限られているし，少なくとも法曹であれば，そのような楽観視を不当に誘導する行為が弱き者の生活基盤を失わしめることとなることを目をそらさずに理解しなければならない。
改憲に際して権力者が様々な条項に手をつけてくることも考えられるだろう。「『個よりも全体の価値を』といったスローガン」[13]のようなものを前文などに入れ込んでくるかもしれない。
これらは非常に恐ろしいことであり，とりあえず憲法を変えてみようという浅はかな発想は，取り返しがつかなくなる事態[14]を招くものといえよう。
「今ある」近代立憲主義の「よりよい形を追求していくことが憲法学の任務である」[15]と私も考える。
そしてその任務は，権力者に権限濫用等の隙を与える極めてリスキーな改憲という手段によるのではなく，「今ある」憲法を活かすという手段で達すべきである。
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[1] などと呑気なことを言っているとあっという間に「公共の福祉」が「公共の利益」に変更され，９７条なども吹っ飛んでしまいそうなので要注意だが…。
[2] ①明示的に言及された判例と②黙示的に言及されたと考えられる判例につき，平裕介「司法試験の関連判例を学習することの意義」法苑179号（新日本法規，2016（平成28）年9月8日）1頁以下（特に４～７頁の一覧表を参照）。なお，かかる拙稿（無料でウェブ上で誰でも閲覧可）では，①を「狭義での関連判例」，②を「広義の関連判例と考えられるもの」と分類している。
[3] 長谷部恭男＝石川健治＝宍戸常寿編『憲法判例百選Ⅰ〔第6版〕』・『憲法判例百選Ⅱ〔第6版〕』（有斐閣，2013年）。
[4] この点に関し，平成１８年ヒアリング3頁（ただし，実務家の考査委員で公法系第２問・行政法を担当した方の発言）では，「条文をしっかりと理解すること，それから判例百選等の基本的な判例をきちんと読込むことなどに重点を置」いた判例学習が必要である旨述べている。法務省のウェブサイト（出題趣旨・ヒアリング・採点実感のいわゆる三種の神器）で，特定の書籍名が紹介されたのは，これが初めてではないだろうか。
[5] 野坂泰司『憲法基本判例を読み直す』（有斐閣，2011年）。
[6] 平成２７年につき，平・前掲(2)7頁。
[7] 平成２０年のように，刑事事件の場合，「処分違憲」と書かずに，「…に対する処罰の違憲性」（平成２０年出題趣旨2頁）と書く方が良いだろう。
[8] ここにいう「処分」は基本的には行政処分を指すものであると思われるから，例えば，「公金支出」（平成２４年出題趣旨1頁）の違憲性が問われた場合には「処分違憲」という用語は避けた方が良いだろう。
[9] 最新版は，芦部信喜（著），高橋和之（補訂）『憲法 第六版』（岩波書店，2015年）である。
[10] 青柳幸一『わかりやすい憲法（人権）』（立花書房，平成25年）ないし青柳幸一『憲法』（尚学社，2015年）。
[11] 受験生（合格者）はコスパを意識する・重視する者が多いため（それ自体悪いことではないだろう。法曹に必要なスキルの一つであると思われる。），短い時間で多くの得点を取れる勉強をする（例えば，同じ公法系科目で論文では同じ点数（１００）の行政法をしっかり勉強して安定的に点数を稼ぐなど）ものと思われる。
[12] 木村和（KAN）「何の変哲もないLove Songs」同『何の変哲もないLove Songs』（2005年）参照。なお，同曲をBank Bandがカバーしている（Bank Band『沿志奏逢2』（2008年）の1曲目）。
[13] 新井誠＝曽我部真裕＝佐々木くみ＝横大道聡『憲法Ⅰ 総論・統治』（日本評論社，2016年）13頁〔新井誠〕。
[14] 原発被害（人災）によって故郷・家族を失った方々がいるが，取り返しのつかない失敗もある。この現実を直視しない・できない者は，憲法を語るにふさわしくない者といわなければならない。
＊このブログでの（他のブログについても同じです。）表現は，私個人の意見，感想等を述べるものであり，私の所属団体，関連団体のそれとは一切関係のないものです。そのため，例えば，私のブログにおける「受験生」とは，このブログの不特定少数又は不特定多数の読者に司法試験や予備試験の受験生がいる場合のその受験生を意味し，特定の大学等の学生（司法試験受験生）をいうものではありません。このブログは，あくまで，私的な趣味として，私「個人」の感想等を書いているものですので，ご留意ください。
平成29年司法試験出題趣旨（憲法）の感想 その１：受験生「中間審査基準でマクリーン判決を超えてもいいんですか？」→考査委員「いいんです。」
「平成29年司法試験 公法系第1問の感想（4）」（平成29年5月22日ブログ）などでも述べたとおり，平成29年司法試験論文憲法には，憲法学にとって喫緊の課題と評される「マクリーン判決を超える 」（愛敬浩二「判批」長谷部恭男ほか編『憲法判例百選Ⅰ〔第6版〕』（有斐閣，2013年）5頁（1事件，マクリーン事件）。）方策を受験生に問うという側面があるものと考えられるところ，このことをこのたび公表された平成29年司法試験論文式試験「出題趣旨」1頁でよく確認することができた。
このマクリーン判決の超え方に関しては，マクリーン事件とは事案が異なると主張してその判断枠組み（基準）をより厳格なものにするための理由付けをどのように書くべきかが特に重要であると考えられる。今年の出題趣旨は，この点についてかなり具体的な記述をしており，大変参考になる。マクリーン判決の超え方に関して「中間審査基準」（目的の重要性，手段の実質的関連性）を使って良いとしている点も注目である。
（以下「出題趣旨」の抜粋，下線及び［Ａ］・［Ｂ］は引用者）
Ｂ代理人甲としては，マクリーン事件判決のこのような判断を踏まえつつ，本件のような場合には立法裁量が限定されるべきという主張を組み立てる必要がある。様々な立論があり得るだろうが，飽くまで一例ということで示すとすれば，まず，［Ａ］妊娠等が本人の人生にとって極めて重要な選択であり，また，人生においても妊娠等ができる期間には限りがあり（なお，新制度はそのような年代の者を専ら対象としている（特労法第４条第１項第１号）。），自己決定権の中でも特に尊重されなければならないこと，また，［Ｂ］本件が，再入国と同視される在留期間の更新拒否ではなく，強制出国の事例であってマクリーン事件とは事案が異なることなどを指摘して，立法裁量には限界があるとして中間審査基準（目的の重要性，手段の実質的関連性）によるべきだという主張をすることなどが考えられる。
（引用終わり）
この点に関し，「平成29年司法試験 公法系第1問の感想（4）」（平成29年5月22日ブログ）でも書いたとおり，私は，違憲審査枠組みの設定に関して考慮されるべき事項・要素として，①制約される人権の重要性（いわば人権のプラス面），②他社の人権等や公益を制約する弊害的な（いわば人権のマイナス面）が小さいこと（＝当該人権の制約の本来的可能性が低いこと），③規制態様の強さの３つを適宜活用すべきと考えている（①・②につき，青柳幸一『憲法』（尚学社，2015年）87頁参照）。
上記「出題趣旨」のＡの部分は，①人権の重要性（いわば人権のプラス面）という考慮事項・要素を活用したものであり，また，Ｂの部分は，③規制態様の強さの考慮事項・要素を活用したものといえる。
ちなみに，「平成29年司法試験 公法系第1問の感想（3）」（平成29年5月21日ブログ）では，上記の３つの考慮事項を活用して，私なりのマクリーンの超え方に係る文書を書いた。出題趣旨の記載と多少重なる部分があると思っているが，読者の皆様はどのように思われるだろうか。
（以下，一部を再掲，下線と［ａ］・［ｂ］は引用者）
ウ 正当化理由の有無を判定する段階の要点
上記Bの人権制約は正当化されるか。我が国の農業及び製造業に必要な労働力の確保という労働政策等（法1条）からの規制であり，制約根拠（公共の福祉，13条後段）はあるとしても，その制約が許されるものかが問題となる。
この点については，確かに，外国人の在留権（在留の権利）は，国際慣習法上，保障されているものではないと解されている（マクリーン事件）。とすると，外国人の妊娠・出産の権利・自由の保障も，法における特定労務外国人制度の枠内で与えられているにすぎないもののようにもみえる。
しかし，特労法は入管法の外国人在留制度と比べて在留の要件を限定しており（法4条1項），帰化・永住を希望しないことがその要件となっていること（同項4号），認証は原則として3年のみで効力を失うことなどからすると，特労法における外国人の人権行使が，…日本国民の人権や公益（国益）と衝突することは比較的少ないといえる。そのため，入管法上の在留更新等の場合よりも，手厚い人権保障が要請されるものというべきである。
また，［ａ］妊娠・出産という人生の選択をする自由は，その者の日々の生活や生き方，ものの見方・思想などを大きく変えうるものであり，自身の子に，価値遺伝的素質を伝承するという意味でも人格的生存の根幹に密接にかかわるものといえる。このような意味で，妊娠・出産の権利・自由は，精神的自由等における自己実現の価値の大前提たる極めて重要な意義を有する。加えて，［ｂ］例外を許さず，妊娠・出産の権利・自由が全面的に制約されており，その意味で比較的強い規制といえる。
とすると，マクリーン事件（外国人在留制度）で問題となった外国人の表現の自由の場合とは異なり，特労法との関係では，妊娠・出産の権利・自由は，同法の制度の枠内で保障されるという弱い保障にとどまらず，より手厚く保障されるものというべきである。具体的には，マクリーン事件の採ったような裁量権の逸脱濫用審査に係る審査密度の低い審査枠組みではなく，①立法目的が重要であり，かつ②立法目的と手段との間に実質的関連性があるといえる場合でなければ違憲とされる審査基準によるべきである。
（引用終わり）
なお，出題趣旨では，マクリーン判決の超え方に関して「中間審査基準」を使ってもよいとしているが，これは今日の裁判実務とは（残念ではあるが）必ずしも整合しないものであろう。そこで，出題趣旨でも「飽くまで一例ということで示すとすれば」と断っているのではないかと思われる。
とはいえ，この手の事案で「中間審査基準」が（一応）ありうる立論として法務省のウェブサイトで公表された事実は大きいだろう。考査委員の先生方の意気込みを感じ，感動したので，ブログを更新した次第である。
＊このブログでの（他のブログについても同じです。）表現は，私個人の意見，感想等を述べるものであり，私の所属団体，関連団体のそれとは一切関係のないものです。そのため，例えば，私のブログにおける「受験生」とは，このブログの不特定少数又は不特定多数の読者に司法試験や予備試験の受験生がいる場合のその受験生を意味し，特定の大学等の学生（司法試験受験生）をいうものではありません。このブログは，あくまで，私的な趣味として，私「個人」の感想等を書いているものですので，ご留意ください。
平成29年司法試験出題趣旨（行政法）の感想 その１：出題趣旨と 『基本行政法』との考え方の違い
平成29年司法試験論文式試験の「出題趣旨」が公表された。
本ブログの存在を筆者自身が殆ど忘れていたが，出題趣旨の公表を契機に，久しぶりに更新することとした。
といっても，今回は，行政法の出題趣旨で気になった１つの点だけに言及する。
（以下「出題趣旨」３頁より抜粋，下線は引用者）
〔設問１⑴〕は非申請型義務付け訴訟の訴訟要件に関する基本的な理解を問うものである。行政事件訴訟法第３条第６項第１号及び第３７条の２の規定に従って，本件フェンスを撤去させるために道路管理者Ｙ市長が道路法第７１条第１項の規定に基づき行うべき処分を「一定の処分」として具体的に特定した上で，当該処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあるか，また，その損害を避けるため他に適当な方法がないか，そして原告適格の有無について論じなければならない。
重大な損害を生ずるおそれの検討に当たっては，損害の回復の困難の程度を考慮し，損害の性質及び程度並びに処分の内容及び性質を勘案した上で，本件市道を，Ｘ２が小学校への通学路として利用できないこと及びＸらが災害時の避難路として利用ができないこと（以下「本件被侵害利益」という。）がそれぞれ「重大な損害」に当たるかどうかについて論じることが求められる。
損害を避けるための他に適当な方法の検討に当たっては，（中略）それが「他に適当な方法」に当たるかどうかを検討することが求められる。
原告適格の検討に当たっては，行政事件訴訟法第３７条の２第４項で準用されている同法第９条第２項の規定に基づき，道路法第７１条第１項及び第４３条第２号の規定の趣旨・目的を踏まえ，本件被侵害利益がこれらの規定によって考慮されているか，また本件被侵害利益の内容・性質及びそれが害される態様・程度を勘案しなければならない。
（以上，引用終わり）
ということで，この部分を読み，考査委員の１人である中原茂樹先生の『基本行政法[第2版]』（日本評論社，2015年）367～368頁のコラム「『重大な損害を生ずるおそれ』（行訴法37条の2第1項・2項）と原告適格（同条3項・4項）との関係」とは，答案の書き方に関する立場が違うとの感想を抱くに至った。
すなわち，同コラムでは､非申請型義務付け訴訟の訴訟要件の「検討順序」として「まず、原告適格の有無を（中略）検討した後、原告適格が認められる者について、１項にいう『重大な損害を生ずるおそれ』の有無を（中略）を検討することが考えられる。」（368頁）としているが，これは上記「出題趣旨」とは異なる立場であるといえる。
結局のところ，「出題趣旨」の方は，条文で各訴訟要件が規定されている順序のとおりに検討すればOKとの立場であった。
このように『基本行政法』とは異なる立場で書いても，受かるのである。
＊このブログでの（他のブログについても同じです。）表現は，私個人の意見，感想等を述べるものであり，私の所属団体，関連団体のそれとは一切関係のないものです。そのため，例えば，私のブログにおける「受験生」とは，このブログの不特定少数又は不特定多数の読者に司法試験や予備試験の受験生がいる場合のその受験生を意味し，特定の大学等の学生（司法試験受験生）をいうものではありません。このブログは，あくまで，私的な趣味として，私「個人」の感想等を書いているものですので，ご留意ください。
「公共の安念」という「カミ」
司法試験受験生であれば，「公共の安寧」というキーワードは知っておかなければならない。
平成２５年司法試験論文式試験公法系科目第１問（憲法）では，自治体（県）側の反論等で，東京都公安条例事件最高裁判決[1]の活用が求められており[2]，この大法廷判決は短答式試験でも重要であることから，事案・判旨の要点を理解した上，キーワードなどを記憶しておく必要がある。
その判示で登場するのが「公共の安寧」である。
本判決は，「公共の安寧を保持する上に直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合」以外はデモ行進の許可が義務付けられるとしつつも，いわゆる集団暴徒化論に言及した点が有名である。
ところで，私は「公共の安念」という憲法ギャグのようなもの（？）を聴いたことがあるが，これを聴いたときは単に「公共の安寧」を意識したものだと思っていた。
安念潤司先生といえば，学会のみならず，司法試験の受験生の間でもかなり有名な先生であり，そのインパクトある発言等に，これまで多くの受験生が（も）引きつけられてきた。
特に，中央ロージャーナル6巻2号85頁以下（2009年）に掲載された安念先生の御玉稿「判例で書いてもいいんですか？」は，司法試験受験生の間では（も）話題になった（今でもしばしば話題になるだろう）。
しかし，ここでは，上記御玉稿ではなく，第１回の新司法試験を次の年に控える２００５年（平成１７年）の日本公法学会での安念先生の御報告内容（同学会の学会誌である『公法研究』に掲載されているもの）[3]の一部を次の枠内に引用することとしたい（下線は引用者）。
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私は、サービス産業の片隅に身を置く一従業員にすぎないので、「教育はかくあるべし」式の理念・理想の類は持ち合わせておらず、与えられた仕事の範囲内で少しでも顧客満足度を高めることが使命だと心得ているだけである。また、今回図らずも公法学会にお招きをいただいたが、会員各位も、私の「融合教育理念論」を聞こうなどとはよもや思っておられまいから、本報告では、もっぱら私自身のささやかな体験を披話したいと思う。（中略）私の話を何らかの参考にしていただければ望外の幸せであるが、安念のようにだけはなりたくないものだという反面教師にしていただいても、単に、お笑い種として一笑に付していただいても、それは会員各位のご自由である。 |
このように，特に下線部のような発言は，中々，正面切っては言えないものと思われるが，顧客満足度を明言する点に関し，司法試験受験生（授業を受ける法科大学院生）は，大変心強く感じるであろう。
受験指導をする側にとっても，茂樹的・・・もとい刺激的[4]な内容である。
さて，この公法研究６８号には，安念先生が現に法科大学院の授業で扱った，あるいはその可能性があった問題・資料の一部が数問（全７問）分掲載されているが，これらの一部が（新）司法試験の論文式の問題とかなり似ていることは案外広くは知られていないように思われる。
そこで，その問題の概略のみ紹介するので，司法試験受験生とくに憲法の論文に苦手意識が少しでもある受験生の皆様は，公法研究６８号掲載の安念先生の研究報告を読まれると良いだろう。
ちなみに，この公法研究は基本的には１年に１号発行されるものであるところ，ちょうど１０年後に発行された公法研究７８号には拙稿（公募論文）が掲載されているので，決してステマと認識しているわけではないが，脚注でそれとなく紹介しておくこととする[5]。
○問題の実例その１[6]
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次の規定をもつ条約が日本国について効力を生じたとすると、いかなる憲法上の問題を生ずるか。 ①たばこ製品の製造を業とする者は、たばこ製品の包装及びラベルに、「ロー・タール」、「マイルド」、「ライト」その他の、たばこ製品の有害性が低いものと誤認させる文字、図形その他の表示をしてはならない。 ②たばこ製品の製造を業とする者は、たばこ製品の包装及びラベルに、〈喫煙は、肺がん、肺気腫などの呼吸器疾患、虚血性心疾患その他の致命的な疾患に罹患するリスクを著しく高める〉旨、及び、〈受動喫煙も、これら疾患に罹患するリスクを高める〉旨の簡潔な表示をしなければならない。 （以下，略） |
平成１７年１０月に学会報告がなされ，酷似した事案が，平成１８年５月実施の第１回新司法試験論文憲法に出題されている。的中という用語では到底表現しきれないほどの的中である。
○問題の実例その２[7]
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タクシー業（一般乗用旅客自動車運送事業)は、（以下，略） |
論点は異なるが，タクシー業の事案は，平成２６年司法試験論文憲法で出題されている。
○問題の実例その３[8]
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A県は、「A県私立学校経常賛助成条例」に基づいて、県内に所在する私立の小学校・中学校・高等学校（中略）に対する公費助成を行ってきた。それによれば、専任教員一人当たり一律年三〇〇万円の人件費の助成がなされる。 ところで、助成対象のひとつである武蔵野キリスト教高等学校は、学校法人武蔵野キリスト教学園が設立し経営しているプロテスタント系の私立学校であり、専任教員の大部分が牧師・伝道師などの聖職者としての資格を有してい る。 （中略） 同高等学校に対するA県の公費助成は、憲法の政教分雌原則に反しないか。 （以下，略） |
８９条，２０条３項の問題ということで，平成２４年司法試験論文憲法が直ちに想起されるところである。この問題については「住民訴訟との組合せは考えられる」[9]とのコメントもあり，訴訟類型まできっちり当てているわけである。
○問題の実例その４[10]
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国会法を改正して次のようなルールを採用した場合、憲法に違反するか。 （以下，略） |
統治分野の問題ということで，平成３０年以降の予備試験論文憲法での出題が予想される問題といえよう。各自，上記の省略部分を確認されたい。
○問題の実例その５[11]
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次の各問題に解答せよ。 １ （略） ２ B市のC地区は、もともと閑静な住宅街であるが、近年、主要道路沿いにさまざまなジャンルの飲食店やブティックが相次いで出店し、雑誌などで取り上げられる機会が増え、遠方からの来客も多く、このことが市勢の振興に大きく貢献している。ところが、飲食応の密集に連れて悪臭が問題となりはじめ、強力な規制をとらないと、高級住宅街の中におしゃれな底舗が建ち並んでいる一角として折角育ってきたC地区のブランド価値が著しく損われかねない事態となった。 （中略） そこで、B市は、C地区のブランド価値の維持・向上を目的として、「C地区における悪臭の防止のための条例」を新たに制定した。 （中略） 同条例の憲法上の問題点を論ぜよ。 （以下，略） |
法律と条例との関係などにつき，徳島市公安条例事件[12]等を活用して解答させる問題であり[13]，平成１９年司法試験論文憲法の事案・論点を彷彿させるものである。主要論点につき，的中している。
○問題の実例その６[14]
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下記の各判例を読み、問題に答えよ。 Ａ 最大判昭和六二・四・二二（百選一〇三事件） （以下，略） |
「財産権の制限・正当な補償に関するもっとも基本的な判例」[15]に関する問題であり，司法試験ではないが，平成２９年予備試験論文憲法で活用すべきものと考えられる判例や同予備試験で出題された２つの論点について解答する問題である。的中といえよう。
○問題の実例その７[16]
これも２９条の問題であるが，受験生自身の目で確認して欲しい。
確かに，平成２９年予備試験で２９条が出題済であるが，平成１８年の司法試験では，平成１９年以降（予備試験ではなく）司法試験では２９条の出題がないため，平成３１年司法試験あたりでは要注意である（ちなみに，平成３０年は精神的自由の年と予想される）。平成３１年に受験される予定の方は，問題の実例その７についてもよく読んでおくと良かろう。
・・・と，このように，安念先生は，憲法学等の研究者であるとともに，実は「預言者」なのではないかとの疑いすら抱くところである。
そんな安念先生の演習問題は他にもあるわけであり，比較的有名なものとしては，もう連載が終わってかなり経つが，『法学教室』の演習（憲法）の連載の各問題を挙げることができる。
例えば，法学教室290号128～129頁（2004年）には，有害図書等の総流通量減少を目的とする条例の合憲性と問う事例問題とその解説が書かれており，これは平成２０年司法試験論文憲法の対策としてかなり有益な問題であったものといえる。受験生は上記連載についてもチェックしていただきたい。
ところで，「公共」とは，不特定・多数人を意味することが多いと思われる。
安念潤司先生は，（研究者に対してはもとより，）まさに不特定・多数人の司法試験・予備試験受験生に対して大変有益な情報を提供してくれる「神」のような存在ではなかろうか。
「判例はカミ，学説はゴミ」[17]の格言に続きがあるとすれば，
「安念もカミ」ということになろう。
「公共の安念」は，憲法ギャグではなかったようである。
[1] 最大判昭和35年7月20日刑集14巻9号1243頁，長谷部恭男＝石川健治＝宍戸常寿『憲法判例百選Ⅰ［第6版］』（有斐閣，2013年）（以下「百選Ⅰ」）155頁（A4事件）〔木下昌彦〕。
[2] 木村草太『司法試験論文過去問 LIVE解説講義本 木村草太 憲法』（辰已法律研究所，2014年）432頁参照。
[3] 安念潤司「憲法・行政法の『融合』教育について」公法研究68号（2006年）100頁。
[4] 「刺激」と変換しようとしたところ，中原茂樹先生（平成２９年司法試験・予備試験考査委員（行政法））のお名前の漢字が真っ先に出てきたことを念のため記しておく。とはいえ，私自身は過度の受験指導をした（している）という「認識」はなく，そのような「記憶」もない。仮にそのような事実ないし評価がありうるとしても，関係文書はすべて破棄しているか，あるいは短期間に自動的に関係データが消去されるシステムがあることに加え，復旧できぬようハードディスク等はドリルで穴を上げて水没させているので「全く問題ない」というほかないが，国会における証人喚問については断固拒否することとする。なお，私の司法試験憲法論文に関する雑感（ネットでタダで読めるもの）として，平裕介「司法試験の関連判例を学習することの意義」法苑179号（新日本法規，2016年）1頁をここで密かに紹介する。
[5] 平裕介「行政不服審査法活用のための『不当』性の基準」公法研究78号（2016年）239頁。
[6] 安念・前掲注（3）102頁。
[7] 安念・前掲注（3）104頁。
[8] 安念・前掲注（3）106頁。
[9] 安念・前掲注（3）107頁。
[10] 安念・前掲注（3）108頁。
[11] 安念・前掲注（3）108頁。
[12] 最大判昭和50年9月10日刑集29巻8号489頁，百選Ⅰ186頁（88事件）〔木村草太〕。
[13] 安念・前掲注（3）110～111頁参照。
[14] 安念・前掲注（3）111頁。
[15] 安念・前掲注（3）113頁。森林法共有林事件（最大判昭和62年4月22日民集41巻3号805頁，百選Ⅰ214頁（101事件）〔巻美矢紀〕）のことである。
[16] 安念・前掲注（3）113頁。
[17] 安念潤司「判例で書いてもいいんですか？」中央ロージャーナル6巻2号（2009年）88頁。
＊このブログでの（他のブログについても同じです。）表現は，私個人の意見，感想等を述べるものであり，私の所属団体，関連団体のそれとは一切関係のないものです。そのため，例えば，私のブログにおける「受験生」とは，このブログの不特定少数又は不特定多数の読者に司法試験や予備試験の受験生がいる場合のその受験生を意味し，特定の大学等の学生（司法試験受験生）をいうものではありません。このブログは，あくまで，私的な趣味として，私「個人」の感想等を書いているものです。
平成29年予備試験論文憲法＆平成30年司法試験論文憲法の対策（1） 25条の捌き方
Ⅰ はじめに
ここのところ平成29年司法試験論文憲法・行政法の感想を書いてきたが，やや飽きてきてしまったため，「平成29年予備試験論文憲法＆平成30年司法試験論文憲法の対策」と題して，今年の予備・来年の司法試験対策のブログを書いてみたいと思う。
今回は，憲法25条が出題された司法試験（新司法試験）の過去問を検討する。
25条は，司法試験論文（憲法）では平成22年で出題されて以来，司法試験論文でも予備試験論文でも出題がない。
このように，「不気味」な論点であり，あの考査試験の先生が研究されているテーマに関わる人権でもあることから，潰しておく必要がある。
司法試験論文は，予備試験論文にはやや長いものとなるが，上記のように過去問が１つ（平成22年）しかないにもかかわらず，そろそろ（予備試験でも）出そうな人権であることから，この過去問を検討しておくべきであろう。受験生の方々が過去問を検討される際に本ブログも参考にしていただけると幸いである。
Ⅱ 平成２２年の事案と予想される事案等（生存権関係）
（ア）平成２２年の事案は，権利（抽象的権利）が具体化された後のケースであったのに対し，（イ）平成２９年予備又は平成３０年司法試験での予想される事案は，権利（抽象的権利）が具体化された給付制度が後退（減額等）するケースである。（ア）２２年タイプの方は，以下の答案例（設問１部分の）のような規範（行政法の判断代置的審査に近い規範）で処理すれば良いだろうが，（イ）のタイプの方は，立法裁量あるいは行政裁量の判断過程統制審査の規範処理すべき（２５条又は２５条＋１４条）だろう（この点につき，下記Ⅳで若干の補足をする）。
ただし，（ア）のような事案が再度出題されることも十分に予想される（たとえば，柴田憲司「車を借りると生活保護は廃止？」宍戸常寿編著『憲法演習ノート―憲法を楽しむ２１問』（弘文堂，2015年）300～303頁の事例問題（解説は303～320頁））から，（ア）の規範・あてはめも書けるようにしておく必要があり，２２年を検討してく必要があるということになる。
また，（イ）については，宍戸常寿『憲法 解釈論の応用と展開 第2版』（日本評論社，2014年）164～165頁の「生存権の憲法的構成」の事例問題（解説は165～174頁）や，老齢加算廃止に関する木下和朗「第４問」原田一明＝君塚正臣編『ロースクール憲法総合演習』（法律文化社，2012年）96～98頁の事例問題（解説は213～218頁）が大いに参考になる（母子加算の廃止を合憲・適法とした京都地判平成21年12月14日も参照。なお，母子加算制度は，自民党政権下で廃止されたが民主党政権下で復活した。）ので，よく読んでいただきたい。
Ⅲ 答案例（平成２２年新司法試験・論文・憲法）とその検討
以下，いくつかの文献を参照しつつ[1]，私なりに答案（答案例）を書いてみた。また，脚注で，答案例についてコメントを付している。不十分な点も多いと思われるため，批判的に読んでいただきたい。
なお，平等原則や選挙権の主張についてもオマケ的に書いてみたが，受験生の方々の参考程度にはなるかもしれない。ご笑覧いただきたい。
第１ 設問１
本件でＹ市は，Ｘの生活保護の認定申請に対して却下処分をしている。そこで，Ｘは，同処分は[3]，Ｘの生存権（憲法（以下，法名は省略する。）[4]２５条１項）を侵害するとともに，平等原則（１４条１項）に反するものであるから，違憲であると主張する。以下，詳述する。
(1) 生存権（２５条１項）侵害の主張
ア まず，Ｘが生活保護を受ける権利は，健康で文化的な最低限度の生活を営む「権利」として，２５条１項により保障される。そして，同項の権利は，抽象的権利であるものの，Ｘの生活保護を受ける権利は，生活保護法（以下，「法」という。）１９条１項により具体化されている[5]といえる。
イ もっとも，Ｘは，Ｙ市がインターネット・カフェやビルの軒先を「居住地」あるいは「現在地」（法１９条１項２号）として認めないという制度運営を行っている[6]ことにより，Ｘの生活保護の申請が却下され，Ｘの生活保護を受ける権利が侵害されている。
|
〔論証〕 ウ このような制度の運用は，法により具体化されたＸの権利を制約するものであり，２５条１項に反する。すなわち，「現在地」及び「居住地」（法１９条１項２号）に該当するか否かについては，２５条１項を具体化した法の目的（法１条）や趣旨に適合するように解釈運用すべきである。 |
法１条は，「生活に困窮するすべての国民」に対し「必要な保護」を行うとともに，「自立を助長」することを目的としている[7]。そして，法１９条が「住所」（住民基本台帳法４条）という文言を用いず，あえて「居住地」や「現在地」という文言を用いた趣旨は[8]，多数の生活困窮者が生活の本拠を有していないこと（ホームレスの自立の支援等に関する特別措置法１条，２条）に照らし，広く生活困窮者を保護すべきものとする点にあると考えられ，これは「保護」だけではなく「自立」の助長という目的（法１条）にも適合する考え方といえる。そうであるとすれば，Ｘのように，シェルターでの居住実態はないものの，インターネット・カフェやビルの軒先で寝泊まりしている者については，当該店舗等の所在地が「所管区域内」（１９条１項各号）にある場合には「居住地」または「現在地」を有する者として生活保護を認めるべきである。加えて，生活の本拠がない者は，「最低限度」（法１条，３条）以下の，いわば「生存」そのものが脅かされうる者といえることからしても，このような法の解釈運用がなされなければならない[9]。
Ｘも，生活の本拠がない上，持病があるにもかかわらず病院に行けない状況にあり，生命さえも脅かされる状況に追い詰められている者であることから，現に「生存」そのものが脅かされている者といえる。
エ よって，Ｙ市のＸに対する生活保護申請の却下処分は，２５条１項に反し，違憲である。
(2) 平等原則（１４条１項）[10]違反の主張
Ｙ市は，インターネット・カフェやビルの軒先を「居住地」あるいは「現在地」と認める他の自治体があるにもかかわらず，このような法の制度運用を認めていない。そのため，ＸのようなＹ市内のインターネット・カフェ等で寝泊まりする者とその他の自治体のインターネット・カフェ等で寝泊まりする者との間の上記別異取扱いは，平等原則（１４条１項）に違反する。
この点に関し，地方公共団体が売春の取締について各別に条例を制定する結果，その取扱に差別を生ずることがあっても，地域差が生じたことをもって違憲とすることはできないとする最高裁判例[11]がある。しかし，この判例は，条例制定権の認められる（９４条）自治体間の区別について判示したものであるから，全国にわたり画一的に適用される必要がある法律の解釈運用についてその射程は及ばない。また，法が無差別平等の明文（２条）を定めていることに鑑みても，全国一律の統一的な法の解釈運用が求められているものといえる。
よって，Ｘとの関係でも，地域的差異を考慮して法の解釈運用を自治体によって別異に取り扱うことは不合理な差別をするものであるから，Ｙの却下処分は平等原則に違反する。
２ 選挙権について
(1) 立法不作為による選挙権行使の機会の制限
Ｘは，住民登録が抹消されたことにより，衆議院選挙において一時的ではなく継続的に投票をすることができないこととされている。そこで，Ｘは，「住所」要件を必要とする公職選挙法が「現在地」による投票を認めていないという立法不作為がＸの選挙権の行使[12]を強く制限し，違憲であるから，Ｘは，次の衆議院議員選挙で選挙権を行使しうる地位にあることの確認訴訟（実質的当事者訴訟，行政事件訴訟法４条後段）及び国家賠償請求訴訟（国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項）を提起し，以下の主張をすべきである[13]。
(2) 立法不作為の違憲の主張
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〔論証〕 ア 憲法は，国民主権原理（前文，１条）に基づき，全国民の代表である両議院の議員に投票することにより国政に参加する選挙権を国民固有の権利として保障し（１５条１項，４３条１項），併せて普通選挙の原則（１５条３項）及び平等選挙の原則（４４条ただし書）を規定しており，この趣旨を確たるものにするために選挙権の行使の機会も保障している。そのため，国民の選挙権又はその行使を制限することは原則として許されず，そのような制限をするためには，制限することがやむをえないと認められる事由がなければならないというべきである。そして，同事由があるといえるためには，そのような制限をすることなしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不能ないし著しく困難であると認められる場合であることが必要である。[14] |
イ 以上を本件についてみると，Ｘが衆議院議員選挙で投票する権利の行使の機会も憲法上保障されているが，Ｘのように住所を有していないと選挙権を行使する機会が制限されている。すなわち，選挙権を行使するためには，「選挙人名簿」に登録されていること（公職選挙法２１条１項等），同名簿登録のための住所要件（同項），そして「住民基本台帳」に記録されていること（同項，住民基本台帳法１５条１項）が必要であり，さらに，住民基本台帳は「住民票」の編成により作成され（同法６条１項），住民票には「住所」が記載され（同法７条７号），この住所は地方自治法１０条１項に規定する「住所」と同義であることから（住民基本台帳法４条）[15]，現行の法制度では，「生活の本拠」（民法２２条）としての住所のない者には選挙権を行使することができないこととされている。
また，選挙人名簿への登録や住所を要件とする公職選挙法の趣旨は，主に自治体の区域を越える不正転入を防止することより選挙の公正を確保する点にある[16]が，Ｘのような特定の自治体のインターネット・カフェ等で寝泊まりする生活困窮者にかかる不正転入の具体的なおそれはない。よって，上記やむを得ないと認められる事由はないから，本件の立法不作為は，Ｘの選挙権行使の機会を奪うものであり，１５条１項・３項，４３条１項，４４条ただし書に反し違憲である。
(3) 国賠法上の違法の主張
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〔論証〕 ア さらに，Ｘは，本件の立法不作為は国賠法上，違法であると主張する。 すなわち，①国民に憲法上の権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，②それが明白であるにもかかわらず，③国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合には，国会議員の立法不作為は，国賠法１条１項の適用上，違法の評価を受けるものというべきである。[17] |
イ 本件では，①Ｘのような者に住所を要求することは実質的に不可能といえるため立法措置が必要不可欠であり，②それが明白といえる。そして，国会議員の任期（４５条本文，４６条）よりも長い７年前よりＮＰＯから総務省に国政選挙における住所要件の改正を求める請願書が提出されていることに加え，資本主義の発展とともに半ば不可避的に生じるホームレスの国民を多角的に支援することは，少なくとも１０年以上前から国会議員及び多数の一般国民に共通に認識されてきた社会的課題であるといえるから，上記③も満たす。よって，本件の立法不作為は国賠法１条１項の適用上，違法である。
第２ 設問２
１ 生活保護について
(1) 生存権侵害の主張について
ア 想定されるＹ市の反論
Ｙ市は，生活保護の財源を４分の１負担しており，生活保護制度はＹ市の財政における有限の財源を前提とするものであるから，インターネット・カフェやビルの軒先を「居住地」・「現在地」として認めないとの法の運用は，２５条１項を具体化した法の目的や趣旨に適合する解釈運用の範囲内のものであると反論する。
また，Ｙ市は，Ｘのように住所がなくなったホームレスであっても，団体Ａのシェルターなどに居住すればそこを住所としてあらためて住民登録できるのであるから，Ｘのような者にまで生活保護の受給を認めると，かえってその「自立を助長」（法１条）することにはならず，逆に法の目的に反すると反論する。
イ 私見
この点につき，確かに２５条１項の文言は抽象的であることから，常に財政上の理由を考慮することが許されないというわけではなく，また，「自立の助長」に資するか否かについては実質的に判断される必要があるものと考える。
もっとも，Ｘのように持病があり「医療扶助」を受けるために生活保護の申請をする者については，特に「保護」（１条）の必要性が高いものといえる。そこで，少なくとも，このように「生存」そのものを脅かされている者について，財政上の理由からインターネット・カフェ等を「居住地」・「現在地」に当たらないとすることは，２５条１項を具体化した法の目的や趣旨に適合する解釈運用とはいえないものと解される。
また，団体Ａのシェルターは，現在「飽和状態」であり，息苦しさを感じるほどであるから，起臥寝食の場として適当ではなく，そのような場所での日常生活を強いることはＸの「自立の助長」に資するものではなく，かえってＸの自立を妨げるものといえる。
よって，Ｙ市の生活保護申請の却下処分は，２５条１項に反し，違憲である。
(2) 平等原則違反の主張について
ア Ｙ市の反論
Ｙ市は，ホームレスがＹ市内に増えることによる市のイメージの悪化のおそれや，公衆衛生上の問題も生じうるなどの地域の実情に照らし，判例が容認する条例制定による地域差だけではなく，法１９条１項２号に関して他の自治体とは異なる法の解釈運用を行うことついても，当然に予期されることであり，憲法上容認されているものであると反論する。
イ 私見
この点につき，ホームレスがＹ市内に増えることによる市のイメージの悪化という事情の考慮は，ホームレスになることを余儀なくされた者と「地域社会とのあつれき」（ホームレスの自立の支援等に関する特別措置法１条）をより大きくしうるものであり，同法の目的に反するものといえる。また，公衆衛生上の問題も抽象的なおそれにとどまるものといえ，むしろ適切な生活保護の受給によって対処すべき問題といえる。
よって，Ｙ市の反論にあるような各事情を考慮して法１９条１項２号に関して他の自治体とは異なる法の解釈運用を行うことは，当然に予期されることとはいえず，憲法上容認されているものではないから，Ｙ市の却下処分は不合理な差別であり，平等原則（１４条１項）に反し，違憲である。
２ 選挙権行使の機会の制限に関する主張について
ア 国の反論
(ア) 被告国は，Ｘの主張する判断枠組みによるとしても，選挙に関する事 項には立法裁量が認められていること（４７条参照）や，住所のないホームレスは住所を有する者と比較すると不正転入や二重登録等のおそれが大きく，これを防ぐ有効な手段もないといえることから，住所のない者については選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不能ないし著しく困難であるから，Ｘの選挙権行使の制限は違憲ではないと反論する。
(イ) また，立法不作為の「違法」（国賠法１条１項）性の点については，請願書が提出されたのは，国会ではなく総務省であることなどから，少なくとも，国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合には当たらない旨反論することが想定される[18]。
イ 私見
(ア) 立法不作為の違憲性について
不正転入や二重登録等を防止しつつ住所のない者の選挙権の行使を認めるための手段の点については，例えば，在外選挙人名簿に類似した，（a）居住地・現在地を登録する選挙人名簿制度を整備すること，あるいは，（b）やむを得ず住所を得られない者に対して居住地・現在地とともに当該個人の氏名・年齢・性別・写真等が記載された選挙人カードを用いた選挙制度を整備することなどが考えられる[19]。
確かに，（a）在外邦人については海外での現住所を前提としている点で本件とは事情が異なり，（b）上記選挙人カードが偽造されるおそれも否定できない。しかし，偽造については，刑事罰をもって事後的に処罰すればそのおそれは相当程度低減するし，（a）の在外公館投票のように一定の施設を投票場と指定した上で，（b）の選挙人カードの呈示を要件として投票をさせれば，不正転入や二重登録等は防止し得るといえる。
以上より，Xのような住所のない者についても，選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不能ないし著しく困難であると認められる場合とはいえず，やむをえないと認められる事由があるとは言えない。よって，本件の立法不作為は，Ｘの選挙権行使の機会の制限し，１５条１項等に反するので違憲である。
(イ) 国賠法１条１項の違法性について
確かに，ホームレスの選挙権行使の機会が制限されてきたという社会的事実は１０年以上前か一般国民において問題視されてきたことといえる。しかし，このような社会問題すべてを国会で取り上げて立法措置を講じることができるわけではない。また，本件は，在外邦人選挙権訴訟の事例のように，国会が法律案を審議事項としてから１０年[20]以上長期にわたって放置し，立法不作為に違法性が認められた事案と同視しうるものとまでは認められない。
よって，国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合とまではいえないから，本件立法不作為は，国賠法上，違法ではない。
以上
Ⅳ 若干の補足（憲法２５条１項の判断枠組みに関して）
前記Ⅱのところで，（ア）平成２２年の事案は，権利（抽象的権利）が具体化された後のケースであったのに対し，（イ）平成２９年予備又は平成３０年司法試験での予想される事案は，権利（抽象的権利）が具体化された給付制度が後退（減額等）するケースであり，（ア）２２年の方は，以下の答案例（設問１部分の）のような規範（行政法の判断代置的審査に近いもの）で処理すれば良いだろうが，（イ）の方は，立法裁量あるいは行政裁量の判断過程統制審査で処理すべき（２５条又は２５条＋１４条）だろうと述べた。
具体的には，判断枠組みの「論証」について次のような違いが出てくることとなるだろう。
（ア）権利（抽象的権利）が具体化された後のケース（平成２２年型）の判断枠組みの記載例
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(●) 判断枠組み このような法制度の解釈運用は，法により具体化されたＸの生存権を侵害するものであり，２５条１項に反する。すなわち，指導や保護廃止の必要性があること大前提となる「資産」の「活用」（法４条１項）[21]を満たすか否かについては，２５条１項及び同項を具体化した法の目的（法１条）や趣旨に適合するように解釈運用をすべきである[22]。 |
（イ）権利（抽象的権利）が具体化された給付制度が後退（減額等）するケースの判断枠組みの記載例
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(●) 母子加算の廃止に伴う本件処分は，法令・基準の基準額すなわち「最低限度の生活」（２５条１項，法８条２項）の需要を満たすための「基準」（同条１項）の内容を変更する行為を前提とするものであるから，不利益変更の禁止（法５６条）そのものに当たるものとまでは言い難く[23]，厚生労働大臣の判断に一定の専門技術的・政策的裁量が認められうる[24]と言わざるをえない。 (●) 判断枠組み もっとも，いったん法令・基準が特定の基準額を「最低限度の生活」として設定した以上，それを減額することは，最低限度の生活水準を下回ることになる蓋然性が高いものといえるから，裁判所が事実に即して実質的に審査すべきである[25]。そこで，厚生労働大臣の判断の過程において考慮・重視すべき事情を考慮・重視せず（考慮不尽），考慮・重視すべきではない事情を考慮・重視すること（他事考慮・過大考慮[26]）などにより，その判断の内容が社会通念に照らし著しく妥当性を欠く場合には，裁量権の逸脱濫用となり違憲（２５条１項違反）・違法[27]となるものと考える。 |
最後に，繰り返しになるが，以上の答案例や記載例等は，不十分な点が多いものと思われ，批判的に読んでいただきたいわけではあるが，出来が悪いと感じるからといって，あまりに感情的なコメントを書くのはどうか控えていただきたい。
例としては，「このハゲーーーーーーっ！！」（下線は引用者）である。
[1] 本答案の作成については，主として，①公法系科目１位（161点）の再現答案（辰已法律研究所『司法試験 論文全過去問集１ 公法系憲法【第２版】』（平成27年）210～213頁），②大島義則『憲法ガール』（法律文化社，2013年）61頁以下，③木村草太『司法試験論文過去問 LIVE解説講義本 木村草太 憲法』（辰已法律研究所，2014年）を参考にした。なお，④西口竜司ほか監修『平成22年新司法試験論文過去問答案パーフェクトぶんせき本』（辰已法律研究所，平成23年）30頁によると，上記①の１位答案は，161.90点（論文総合228位の方の答案）である。
[2] 問題文３頁最終段落の１行から項目立てをし，タイトルを付けただけである。「第２ 選挙権について」も同様である。
[3] いわゆる処分違憲（適用違憲）の問題であることをこのように明記すること。
[4] 憲法の答案では，憲法の法名は，このように省略すると良いだろう。
[5] 基本的な事項であるが，このようなところを書き落としてはならない。ただし，このように，短く書くと良かろう。
[6] 問題文２頁第６段落３～４行目を殆どそのまま写し，関係条文（法１９条１項２号）を書き加えただけである。写経。
[7] １条のキーワードを写しただけである。写経。
[8] 「目的」だけではなく「趣旨」のあてはめも行っている。
[9] 出題趣旨第２段落の内容を考慮した記載である。
[10] 木村・前掲注（1）③文献は，「平等権」とするが，最大判平成33年10月15日（憲法判例百選Ⅰ[第6版]34事件）の下飯坂潤夫裁判官・奥野健一裁判官の補足意見では「憲法14条の原則」（下線は引用者）と表現されており，「平等原則」（だけ）で良いと思われる。
[11] 最大判平成33年10月15日（憲法判例百選Ⅰ[第6版]34事件）を指すものであるが，判例名や年月日を書く必要はなかろう。
[12] 最大判平成17年9月14日（憲法判例百選Ⅱ[第6版]152事件）も，選挙権それ自体の制限というよりも，「選挙権の行使」の制限（行使の機会を奪うこと）である点を強調しているものと思われる。
[13] 確認訴訟（実質的当事者訴訟）については時間・スペースがなければ，省いてもおそらく合格レベルには達するだろう。
[14] 国賠法上の違法の主張の〔論証〕と混同しないように要注意である。また，どちらか一方の判断枠組み＝規範（およびそのあてはめ）しか書かないというのもＮＧである。なお，平成２２年の本試験では，上位答案であってもこの〔論証〕を正確に書けなかったものが（意外と多く）あったが，選挙権については(新)司法試験で（この２２年の問題で）１度出題されており，他の受験生もかなり準備しているところであるから，規範のキーワードなどは正確に書けるようにすること。
[15] 地方自治法１０条１項の「住所」は，民法２２条の住所と同義と解されている。
[16] 大島・前掲注（1）②文献59頁，62~63頁，65頁＊4参照。
[17] 立法不作為が国賠法１条１項の違法とされる場合の判例の３要件＝①必要不可欠性，②明白性，③正当な理由なき長期の懈怠を記憶しよう。なお，あてはめでは，平成２９年以降の問題でも③が特に問題になり易いものと予想される。
[18] 時間が限られているため，判例の３要件のうち，①や②の要件については意図的に争点としないようにしたが，時間・余裕があれば書いて良い（ただし困難）。
[19] 西口・前掲注（1）④文献38頁の153．86点（公法系科目論文8～10位）の再現答案（論文総合49位の方のもの）でも，似たような手段の検討がなされていた。ＬＲＡのあてはめの応用をするところといえるだろう。なお，マイナンバーのようなコード・番号のようなものを付加して個々人の特定性を高めてもよい（二重投票等をより防ぎ易くなるため）が，秘密選挙の原則（憲法１５条４項前段）に反するような手段とならないように注意する必要がある。
[20] 在外邦人選挙権訴訟の事例でも実質的な審議はなされていなかったが，審議事項に挙がった時点から「１０年」の起算がなされている。
[21] 平成２２年とは異なり，資産活用要件（生活保護法４条１項）の認否が問われる事案を前提とした論証例である。
[22] 平成２２年の上位合格答案等を参考にした記載（論証）例である。スラスラと書けるようになりたいところである。
[23] 最判平成24年2月28日の立場である。宍戸常寿『憲法 解釈論の応用と展開 第2版』（日本評論社，2014年）173頁は，同判例が「制度後退禁止原則に触れず、また保護基準の変更に生活保護法56条の適用を認めなかった」（下線・太字は引用者）と説明する。なお，同判例で否定され，さらに研究者でも肯否が分かれる「制度後退禁止（原則）」という用語については，あえて触れないという戦略でも良いかもしれない。
[24] 原告（原告訴訟代理人弁護士）の主張の場合には，「広範な裁量」「広い裁量」という（被告に有利な）言葉は避けるべきである。
[25] 宍戸・前掲注（25）173頁参照。最判平成24年2月28日の判示からすれば，本問では，原告主張段階においても，裁量の幅が狭いなどの記載はしなくても良いかもしれない。
[26] 宍戸・前掲注（25）174頁に「過大考慮」という記載があるから，このような用語を使って良いだろう。
[27] 憲法の答案では，違法（行政法）は直接は問題とならない（ことが多い）が，この部分では，この程度の記載は許されるし，実務では基本的には違法の問題として捉えられているといえるから，「違憲・違法」などと書く分にはOKだろう。
＊このブログでの（他のブログについても同じです。）表現は，私個人の意見，感想等を述べるものであり，私の所属団体，関連団体のそれとは一切関係のないものです。そのため，例えば，私のブログにおける「受験生」とは，このブログの不特定少数又は不特定多数の読者に司法試験や予備試験の受験生がいる場合のその受験生を意味し，特定の大学等の学生（司法試験受験生）をいうものではありません。このブログは，あくまで，私的な趣味として，私「個人」の感想等を書いているものですので，ご留意ください。
司法試験の勉強でのマーカーの色分け ～私の場合～
司法試験受験生時代、私は、伊藤塾の情報シートを使っていました。短答関係は、基本的には情報シートに一元化するように努めていました。
ちなみに、他に市販の短答式六法のような教材は基本的には使いませんでした。
マーカーの色分けをする勉強法もやっていました。
私は比較的細かく分けるタイプであったように思います。
今見ると少し目がチカチカしますが、当時の私にはこの方法が合っていました。
（蛍光ペン）
黄 条文文言等の知識
青 論点、問題点、論点の所在となる条文文言等
紫 定義
オレンジ 判例の採る見解
オレンジ波線 判例の理由付け
赤 自説（基本的には通説、多数説）
ピンク 自説の理由付け
緑 反対説
緑波線 反対説の理由付け
（ペン）
赤 強調したい重要箇所（間違えた所などが中心）
緑 より強調したい重要箇所（かなり基本的な事項であるにもかかわらず、間違えた所などが中心）
模試の解説等（情報シートでは足りない知識等）のコピーを切って穴を開けて、情報シートに加えたりしていました。別冊で間違えた問題の問題集を作る方法でも良かったのかもしれませんが。
受験生の皆さんも、自分に合ったスタイルを探してみて下さい。
