平成３０年司法試験論文憲法 予想問題 解説（1）
前回のブログでは，平成３０年司法試験論文憲法の予想問題を掲載した。
要するに，旧司法試験論文憲法平成１４年第１問の改題である。
問題意識自体はやや古いかもしれないが，周知のとおり，今日では（今日でもなお）ヘイト・スピーチやヘイト・クライムの問題が新聞等でも話題になっており，また，格差が拡大し続ける社会において大学生・大学院生等の学生の生活水準が必ずしも安定しない（あるいは不安定になり続ける）状況における図書館の現代的な意義などにも鑑みると，今日においても，重要性の高い問題といえるだろう。
では，解説に入る。
まず，答案構成の大枠を決める必要がある。そのためには，法令違憲と処分違憲（適用違憲）の構成の選択と，論じない論点（論じない方が良いと考えられる論点等）を決める必要がある。
ここで構成等を間違えてしまうと，４段階（優秀・良好・一応・不良）の答案ボックスの下位２つに入り易くなるので，特に論文憲法が苦手な司法試験受験生はよく注意する必要があるだろう。
（１）３つの構成
司法試験論文憲法の問題がどのような問題であれ，答案構成の段階で，法令違憲・処分違憲（適用違憲）の構成の選択を検討しなければならない。
構成としては，
＜２＞法令違憲の主張だけを書く構成
の３つが考えられる。
（２）問題文の指示と事実の比率による構成の選択
上記３つの構成のどれを採るべきかは，
①問題文の指示（比較的わかりやすい誘導の有無
②立法事実（立法の背景事情）と個別具体的な事実との比率
によればよいものと考えられる。
ここで，①問題文の指示とは，わかりやすい誘導の有無を意味する。例えば，（ⅰ）「あなたが弁護士としてＡの付添人に選任されたとして，性犯罪者継続監視法が違憲であることを訴えるためにどのような主張を行うかを述べなさい。」（平成２８年論文憲法問題文・設問１部分）（下線は引用者），（ⅱ）「Ｃ社は，本条例自体が不当な競争制限であり違憲であると主張して，不許可処分取消訴訟を提起した。」（平成２６年論文憲法問題文）（下線は引用者）といった記載が問題文にあれば，法令（条例）違憲だけの主張をすべきとのわかりやすい誘導があるとみて良いだろう。
次に，①の問題文の指示がないときの処理方法であるが，②立法事実（立法の背景事情等）と個別具体的な事実との比率を考えて，例えば，立法事実については１割程度しか書かれておらず，他方で，個別具体的な事実は９割くらい書かれているといったような場合には，処分違憲（適用違憲）の主張のみを書けば良いと考えられる。
（３）本問の構成
本問では，「本件訴訟１」と「本件訴訟２」の２つがあるため，一応分けて考える必要があるだろうが，事実関係がほぼ共通するので，あえて一緒に検討してしまおう。
本問では，①問題文の指示があるとはいえないが，②法令違憲の主張で使う事実と，処分違憲（適用違憲）の主張で使う事実の比率をみると，一見すると（感覚的には），前者１割：後者９割といった感じの問題といえるだろう。前者については，問題文の第一段落の「・・・理念のもと，・・・することを目的に」のところくらいしか書かれていないと考えることができるからである。
したがって，構成としては，
「本件訴訟１」と「本件訴訟２」の双方につき，
を選択することになる。
なお，合憲限定解釈の主張を答案に書く場合に関し，泉佐野市民会館事件（最三小判平成7年3月7日・川岸令和「判批」長谷部恭男＝石川健治＝宍戸常寿『憲法判例百選Ⅰ[第6版]』（有斐閣，2013年）182-183頁・86事件）が，処分違憲（特定の処分の違憲の主張）の中で，合憲限定解釈（同解釈そのものか自体にはやや難しい問題があるように思われるが）を展開していることからすれば，合憲限定解釈の主張を＜３＞で書いても特に問題はなかろう。
第２ 論じない論点（論じない方が良いと考えられる論点等）
１ 検閲，事前抑制の理論の適否
検閲については，判例の規範・定式を満たさないことは明らかであり，また，事前抑制についても，その規範を満たさないと考えるのが普通と思われるから，答案に書くべきではないだろう。小山剛 『「憲法上の権利」の作法 第3版』（尚学社，2016年）（以下「小山・作法」という。）199頁も，「市販の図書について図書館での閲覧を禁止することは，検閲や表現の事前抑制に該当しない」（下線は引用者）とする。
２ 内容規制か内容中立規制か
これを１つの論点というかは微妙なところがあるが，この点はさておき，本問は内容規制の事案であることは明らかといえるから，内容規制であることだけを答案に明記すれば足りるだろう。
違憲主張適格（違憲主張の適格性）については，まず，（ⅰ）Ｘ１の知る権利（法で具体化されたもの）のところでは，書く必要がないし，（ⅱ）Ｘ２の「国家の中立義務」（小山・作法203頁）の問題については（国家の中立義務の問題として捉えるべきことについては次回のブログで述べる），政教分離原則等（人権ではなく「制度」）と同様に「中立義務」違反の主張の理由付けの中で人権（表現の自由等）の話が登場することから，第三者所有物没収事件とは事案が質的に異なるため，違憲主張適格は論点にすべきではない（反論レベルからでも展開するようなことは避けるべき）だろう。
このように，論じない・落とす論点をしっかり検討しておけば，余計なこと（点が入らないか入っても殆ど配点がなく，他の書くべき点を十分に書けなくなるという意味で実質的には（手形法のようにいうと）有害的記載事項）を書かずに済むことになる。
続きは次回。
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＊このブログでの（他のブログについても同じ）表現は，私個人の意見，感想等を述べるものであり，私の所属団体，関連団体のそれとは一切関係のないものです。そのため，例えば，私のブログにおける「受験生」も，このブログの不特定少数又は不特定多数の読者に司法試験や予備試験の受験生がいる場合のその受験生を意味し，特定の大学等の学生・司法試験受験生をいうものではありません。
平成３０年司法試験論文憲法 予想問題
「未来は読めず 不安が付きまとう」
（Mr.Children「ヒカリノアトリエ」（2017年））
しかし，未来が読めてしまったら，出題予想の自由もなかったわけで，それはそれで寂しい気がする。
ということで，平成３０年司法試験論文憲法の予想問題であるが，旧司法試験論文憲法平成１４年第１問をベースに，一応ヘイトスピーチ（差別的憎悪言論）の問題も多少念頭に置きつつ作成した。
関連判例がいずれも大法廷のものではないので微妙だが，百選収載判例ではあるので，出てもおかしくないだろう。関連判例は，他にもあるが，ひとまず次の２つを挙げる。いずれも短答式でも重要な判例なので，司法試験受験生は再確認されたい。
①最一小判平成17年7月14日，中林暁生「判批」長谷部恭男＝石川健治＝宍戸常寿編『憲法判例百選Ⅰ〔第6版〕』（有斐閣，2013年）158-159頁（74事件）。
②最三小判平成2年4月17日，藤野美都子「判批」長谷部恭男＝石川健治＝宍戸常寿編『憲法判例百選Ⅱ〔第6版〕』（有斐閣，2013年）346-347頁（162事件）。
旧司法試験論文憲法平成１４年第１問の問題と出題趣旨は次のとおり。
（問題）
Ａ市の市民であるＢは，Ａ市立図書館で雑誌を借り出そうとした。ところが，図書館
長Ｃは，「閲覧用の雑誌，新聞等の定期刊行物について，少年法第６１条に違反すると判断したとき，図書館長は，閲覧禁止にすることができる。」と定めるＡ市の図書館運営規則に基づき，同雑誌の閲覧を認めなかった。これに対し，Ｂは，その措置が憲法に違反するとして提訴した。
この事例に含まれる憲法上の問題点について論ぜよ。
（出題趣旨）
本問は，市民が，公立図書館において，その所蔵する雑誌を閲覧する権利は，憲法上
保障されているか，保障されるとして，それを憲法上どのように位置付けるか，また，
その市民の権利を制約することが正当化される事情はどのようなものかを問うとともに，設例の状況において，具体的にどのような方法によって解決が図られるべきかを問うものである。
http://www.moj.go.jp/content/000049025.pdf
ちなみに，旧司法試験論文憲法平成１４年第１問は，知る権利の請求権的側面の（１つの考え方ではあるが，その問題として捉えられるものと考えられる）事例問題であり，知る権利の請求権的側面については，例えば原告主張においては「積極的・抽象的権利」（小山剛 『「憲法上の権利」の作法 第3版』（尚学社，2016年）199頁）と解すべきものとして論じていくことが考えられる。
ところで，昨年（平成２９年）の予想はやや抽象的だったので，今年（平成３０年）はもう少し具体的にしてみた。ちなみに，２９年の方も危ないとは思っているが，同じでは芸がないので変えてみた次第である。
平成２９年司法試験論文憲法の予想論点と活用すべき判例（2・完）
ということで，以下，平成３０年司法試験論文憲法の予想問題である。
解説は次回。
［公法系科目］
〔第１問〕（配点：１００）
２０２×年，Ａ県Ｙ市は，「地方から差別のない社会・個人の尊厳を守る社会を実現する」理念のもと，市立図書館を対象に，差別的表現を含む書籍の配架を制限等することを目的に，Ｙ市図書館条例（以下「Ｙ市条例」または「条例」と略す場合がある。）８条１項６号を新設（改正）し，「差別的表現を含む」（同号）図書等の図書館資料については，Ｙ市教育委員会（以下「委員会」という。）が管理するＹ市立図書館を含むＹ市の図書館（以下単に「図書館」ということがある。）は，その「利用を制限し，利用を停止し，又は廃棄することができる」（条例８条１項）とした。ただし，研究者が研究目的等のために閲読を請求した場合には，これを認めることができるとされている（同条２項）。
条例の上記改正・施行から３年後，Ｂ大学文学部４年次生でＹ市民のＸ１は，「差別的表現とヘイトスピーチ」というテーマで，社会学のゼミ報告を行うために，『ロード・オブ・ザ・ＪＯＢＵＴＳＵ』（日本語版，Ｘ２訳，イギリス版の原書と殆ど同時期に出版されたもの。以下「本件図書」ということがある。）の閲読を請求した。本件図書の原書は，条例の上記改正・施行の１年前に出版・発行されたイギリスの作家Ｃによる児童文学・ファンタジー小説であり，２０００年代から２０１０年代のイギリスを舞台に，法律を勉強する大学生で魔法使いでもある主人公のＤが，強い絆で結ばれた学友であるＥ・Ｆらと切磋琢磨しながら日本の司法試験に相当する法曹資格試験の勉強に励み成長していく日々や，世界中の法曹資格者らを禁じられた黒魔法「ＪＯＢＵＴＳＵ」により葬ってきた闇の魔法使いＧとＤとの戦いなどを描いた物語である。
本件図書は，Ｘ２がＣの許可を得て本件図書の原書を翻訳した全５６０頁の長編作品であり（本件図書の原書も同じ頁数），図書館でも閲読されることの多い人気図書の１つで，発売当時はベストセラーにもなった。しかし，本件図書４３２頁１行目に，「the blind」に「めかんち」という目の不自由な人に対する侮辱的ニュアンスのある日本語を充てた箇所があり，条例の上記改正・施行後，約２年間は，同箇所について特に苦情が寄せられることがなかったものの，Ｘが本件図書の閲読を請求する約半年前に，同箇所につき目の不自由な人に対する差別的表現があり，特に，この表現が小学校や中学校等での目の不自由な子ども（児童・生徒）に対するいじめや差別の原因となると，子どもは大人以上にひどく傷つくことになるなどとして，関係団体（目の見えない子どもを中心に支援活動を行う公益法人）Ｈから全国の公立図書館に宛てて本件図書の提供には差別が助長されることなどがないように十分な配慮してほしい旨の要望書が提出された。
Ｙ市立図書館は，Ｈから同要望書が提出されたことを踏まえ，条例の関係規定を根拠に，Ｘ１に本件図書の利用・閲読を制限する（認めない）処分（本件処分）を行った。なお，本件処分の手続に問題はなかった。
Ｘ１は，本件閲読不許可処分は憲法に違反するものである旨主張して，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき，損害賠償請求訴訟を提起した（本件訴訟１）。
本件訴訟１が提起されてから６か月後，本件訴訟１係属中に，Ｙ市立図書館は，条例の関係規定を根拠に，Ｘ１に同書を廃棄した（本件廃棄）。なお，本件廃棄の手続に問題はなかった。
さらにその３か月後，この本件廃棄の事実を知人から聞いたＸ２は，本件廃棄は憲法に違反するものである旨主張して，国賠法１条１項に基づき，損害賠償請求訴訟を提起した（本件訴訟２）。
〔設問１〕
あなたが本件訴訟１及び本件訴訟２の原告訴訟代理人弁護士である場合，本件訴訟１及び本件訴訟２において，それぞれどのような憲法上の主張を行うかを述べなさい。ただし，条文の漠然性及び過度の広汎性の問題，条例の法律適合性（憲法９４条）の問題並びに国賠法上の問題は論じなくてよい。
〔設問２〕
〔設問１〕で述べられた原告訴訟代理人弁護士の主張に対する被告の反論を想定しつつ，憲法上の問題点について，あなた自身の見解を述べなさい。
【参考資料１】 Ｃ著（Ｘ２訳）『ロード・オブ・ザ・ＪＯＢＵＴＳＵ』（日本語版）
４３２頁１行目～同頁３行目
Ｐ「所詮〝めかんち〟野郎の放つ魔法など，そうそう当たるものではないさ。論文試験の憲法の予想と大して変わらない的中率といっておこうか。」
Ｄ「いまのは聞き捨てならないな。あんただって偏見視されたら傷つくだろう？」
【参考資料２】 図書館法（昭和２５年法律第１１８号）（抜粋）
（この法律の目的）
第１条 この法律は，社会教育法（昭和２４年法律第２０７号）の精神に基き，図書館の設置及び運営に関して必要な事項を定め，その健全な発達を図り，もつて国民の教育と文化の発展に寄与することを目的とする。
（定義）
第２条 この法律において「図書館」とは，図書，記録その他必要な資料を収集し，整理し，保存して，一般公衆の利用に供し，その教養，調査研究，レクリエーシヨン等に資することを目的とする施設で，地方公共団体，日本赤十字社又は一般社団法人若しくは一般財団法人が設置するもの（学校に附属する図書館又は図書室を除く。）をいう。
２ （略）
（図書館奉仕）
第３条 図書館は，図書館奉仕のため，土地の事情及び一般公衆の希望に沿い，更に学校教育を援助し，及び家庭教育の向上に資することとなるように留意し，おおむね次に掲げる事項の実施に努めなければならない。
一 郷土資料，地方行政資料，美術品，レコード及びフィルムの収集にも十分留意して，図書，記録，視聴覚教育の資料その他必要な資料（電磁的記録（電子的方式，磁気的方式その他人の知覚によつては認識することができない方式で作られた記録をいう。）を含む。以下「図書館資料」という。）を収集し，一般公衆の利用に供すること。
二 図書館資料の分類排列を適切にし，及びその目録を整備すること。
三 図書館の職員が図書館資料について十分な知識を持ち，その利用のための相談に応ずるようにすること。
四 他の図書館，国立国会図書館，地方公共団体の議会に附置する図書室及び学校に附属する図書館又は図書室と緊密に連絡し，協力し，図書館資料の相互貸借を行うこと。
五 分館，閲覧所，配本所等を設置し，及び自動車文庫，貸出文庫の巡回を行うこと。
六 読書会，研究会，鑑賞会，映写会，資料展示会等を主催し，及びこれらの開催を奨励すること。
七 時事に関する情報及び参考資料を紹介し，及び提供すること。
八 社会教育における学習の機会を利用して行つた学習の成果を活用して行う教育活動その他の活動の機会を提供し，及びその提供を奨励すること。
九 学校，博物館，公民館，研究所等と緊密に連絡し，協力すること。
（設置）
第１０条 公立図書館の設置に関する事項は，当該図書館を設置する地方公共団体の条例で定めなければならない。
（職員）
第１３条 公立図書館に館長並びに当該図書館を設置する地方公共団体の教育委員会が必要と認める専門的職員，事務職員及び技術職員を置く。
【参考資料３】 Ｙ市図書館条例（改正後のもの）（抜粋）
第１条 この条例は，図書館法（昭和２５年法律第１１８号。以下「法」という。）第１０条の規定に基づき，図書館〔注：Ｙ市立図書館を指す。以下同じ。〕の設置及び管理に関し，必要な事項を定めるものとする。
第２条 市〔注：Ｙ市を指す。以下同じ。〕は，図書館を設置する。
２ 図書館の名称及び位置は，次の通りとする。
（名称） （位置）
Ｙ市立図書館 Ｙ市民甲１丁目２番３号
Ｙ市立東図書館 Ｙ市民乙４丁目５番６号
Ｙ市立西図書館 Ｙ市民丙７丁目８番９号
第３条 図書館は，次の事業を行う。
一 法第３条に掲げる事業に関すること。
二 （略）
第５条 図書館の管理は，市教育委員会（以下「委員会」という。）が行う。
第８条 図書館資料が次の各号のいずれかに該当すると認めるときは，委員会は，当該図書館資料の利用を制限し，利用を停止し，又は廃棄することができる。
一～二 （略）
三 プライバシーその他の人権を侵害するもの。
四 わいせつ出版物である旨の判決が確定したもの。
五 （略）
六 差別的表現を含むもの
２ 前項の規定にかかわらず，大学（中略）の研究者が図書館資料を研究目的で利用しようとするときは，委員会は，当該図書館資料の利用を許可することができる。
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＊このブログでの（他のブログについても同じ）表現は，私個人の意見，感想等を述べるものであり，私の所属団体，関連団体のそれとは一切関係のないものです。そのため，例えば，私のブログにおける「受験生」も，このブログの不特定少数又は不特定多数の読者に司法試験や予備試験の受験生がいる場合のその受験生を意味し，特定の大学等の学生・司法試験受験生をいうものではありません。
もしも司法試験論文行政法で判例変更を狙う主張を論じさせる問題が出たら ～公共施設の管理者の同意の処分性（判例は否定）を肯定する答案例～
Ⅰ 判例変更を狙う主張という難題
「『白か黒で答えろ』という難題を突き付けられ
ぶち当たった壁の前で僕らはまた迷っている」[1]
Mr.Children「GIFT」の歌詞であるが，司法試験の論文答案でも，殆どの場合，適法か違法か，合憲か違憲か，無罪か有罪かなど，「白か黒」のどちらかに決めなければならず，結論や理由付けをどう書いていくべきかなどを迷うことが少なくない。
弁護士も，依頼人の求めなどに応じて「白か黒」一方の立場での主張を展開しなければならないわけであるが，依頼人（あるいはボス弁など）から「判例変更」を狙う主張を（も）してほしいと求められることが（稀にだが）あるわけで，そのようなときには通常，最高裁判例の論理という「壁」にぶち当たり，構成等をどのように書いていくべきかなどを迷いながら，判例変更の主張を起案していくことになる。
そして，司法試験論文式試験においても，法曹の実務で問題となる以上，「難題」だとは思うが，この「判例変更」を狙う主張が出題されないとは言い切れないだろうし，仮に，判例変更の主張（の骨子）を答案に書く日が平成３０年５月の本試験の日であったとしても，当たり前ではあるが，受験生は文句ひとつ言わず（人によっては試験終了後に言うだろうが）制限時間内で答案を書いていかなければならないわけである。
では，公法系科目で判例変更を狙う主張を書く問題が出る場合，果たしてどの判例が出題されるのだろうか。
この点につき，一番出題される確率が高いのは，最一小判平成7年3月23日民集49巻3号1006頁[2]（以下「平成7年判例」ということがある。）であろう。司法試験論文式試験行政法（公法系科目第２問）で，平成7年判例を変更すべき旨主張する（あるいは同主張の骨子を書かせるような）問題が出題されるのではないかと考えられるのである。
この平成7年判例は，都市計画法（以下「法」ということがある。）上の開発許可（法29条1項）を得るための公共施設管理者の不同意（法32条参照）の処分性（行訴法3条2項）を否定した判例として有名であり，開発許可制度や公共施設管理者の同意の制度が法において極めて重要なものであり[3]，実務的にもしばしば問題となる法制度であることからすると[4]，この判例に関する事案が出る蓋然性は低くないように思われる。
平成7年判例については，従前から「判例変更の可能性もある」との解説があり[5]，また，主に平成１６年行訴法改正以降の「最高裁判例における処分性の拡張傾向」[6]に照らし，現に，高裁レベルで不同意の処分性を肯定した判決が出ている（高松高判平成25年5月30日判例地方自治384号64頁（以下「平成25年高松高判」ということがある。））ことから，平成30年司法試験論文行政法でも出題されることも具体的に想定して，できれば具体的な答案を念頭におきつつ準備をしておくのが望ましいだろう。
そこで，本日は，まさにこの判例変更の主張を（この主張だけではないが）答案に書かせる事例問題である曽和俊文「公共施設管理者の不同意をめぐる紛争」曽和俊文＝野呂充＝北村和生編著『事例研究行政法［第3版］』（日本評論社，2016年）172～178頁の問題（第２部・問題３，同問題の解説は179頁以下）の答案（下記Ⅱ）を書いてみることにした。ちなみに，この「第２部・問題３」は，同書の事例問題の中でも特に重要なものであると考えられる。
もちろん，この『事例研究行政法［第3版］』については，各自購入していただくか（…良質な問題・解説以外にも「ミニ講義」や「コラム 答案を読んで」など受験生にとって役に立つ記載が多数あるといえ，購入すべき一冊といえる），図書館で借りるなどしていただきたい。
Ⅱ 『事例研究行政法［第3版］』第2部・問題３の答案例
第１ 設問１
１ 小問１
(1) 不同意の取消訴訟と同意の義務付け訴訟の併合提起[7] [8]
Ｍは，公共施設管理者の不同意（以下単に「不同意」という。）[9]の違法性を争い，公共施設管理者の同意を得るために[10]，乙市を被告として（行政事件訴訟法（以下，法律名を省略する[11]か「行訴法」と略す。）11条1項1号，38条1項[12]），不同意の処分取消訴訟（3条2項）と，公共施設管理者の同意（以下単に「同意」という。）の申請型義務付け訴訟（3条6項2号）を併合提起（37条の3第2号）すべきである。以下，各訴訟の訴訟要件において特に留意すべきことについて論ずる。[13]
ア 不同意の取消訴訟（3条2項）
(ア) 処分性
【論パ[14]】不同意は「行政庁の処分」（3条2項）[15]といえるかにつき，同項の処分とは，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち（①公権力性[16]），その行為によって，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが（②法効果性，法効果の直接性・具体性[17]）法律上認められているもの（③法律の根拠[18]）をいう。
これを本問についてみると，確かに，「同意」という文言が用いられてはいるものの[19]，不同意は，都市計画法（以下「法」という。）32条1項に基づき行政の一方的な決定によってなされ[20]，私法上の対等当事者間においてはあり得ない行為であるから[21]，①公権力性及び③法律上の根拠の要件を満たす[22]。
次に，②法効果性等に関し，最高裁判例[23]は，不同意は公共施設を適正に管理する上で，開発行為を行うことが相当でない旨の公法上の判断の表示であって[24]，同意が得られなければ公共施設に影響を与える開発行為を適法に行うことはできないことなどから，不同意自体は開発行為を禁止又は制限する効果をもつものとはいえないとし，②法効果性ないし法効果の直接性を否定する[25]。
しかし，法が公共施設管理者の同意書を開発許可（法29条1項）の申請書（法30条1項）の添付書類として要求していることから（同条2項），同意が得られない場合には，開発許可申請を行っても，申請者は，相当程度の確実さをもって[26]，あるいは特段の事情のない限り，同申請が適法に行われていないとして申請拒否処分がなされるとの法的地位に立たされる[27]。また，上記判例の後に法32条3項が同条に新たに付加されたため[28]，同意権者に完全な自由はなく，「公共施設の適切な管理」に支障を及ぼすおそれのない場合には不同意は許されないと解されるから，開発行為を行う権利利益が認められるべきであり，不同意はこの権利利益を制限するものである。
さらに，合理的理由なく不同意とされる場合に，同意に係る周辺住民等に対する第三者効のある取消訴訟（32条1項）等による救済手段が図られなければ[29]，開発行為の許可を求める者が開発行為の途を閉ざされる結果につながりかねず，ひいては憲法29条あるいは憲法22条1項の趣旨に反することとなるため，同手段のような実効的な権利救済が図られる[30]べきである。
加えて，不同意の場合には，開発許可の申請手続を適法に行えなくなる仕組みとなっており（法30条2項等参照），開発許可の申請者は当該開発許可が法令上の制限に適合しているか否かの判定を受ける機会が保障されなくなるため，同申請を適法に行う地位も侵害するというべきである[31]。
したがって，上記判例は変更されるべきであり，不同意につき，②法効果の直接性も満たすといえるか，取消訴訟の対象となる処分に当たると考えることから，不同意の処分性は肯定される。
(イ) その他の訴訟要件
Ｍは，不同意処分の相手方であるから，原告適格もあり（9条1項），不同意の通知がなされた日が2009年8月20日であることからすれば出訴期間も経過していない（14条1項[32]）といえるなど，その他の訴訟要件も満たす[33]。
(ウ) よって，Mは，不同意の取消訴訟を提起すべきである。
イ 同意の申請型義務付け訴訟（3条6項2号）
(ア) 同意も不同意の場合と同様に直接的な法効果があるといえるから，「一定の処分」（3条6項2号）[34]に当たり，拒否処分型（37条の3第1項2号）にあたるものであるから前述した不同意の処分取消訴訟と併合提起する必要がある（同条3項）。さらに，Mは法32条1項に基づき同意を得るための申請をしたものと解される[35]ため，「法令に基づく申請」（同条2項）をしたといえ，訴訟要件をすべて満たす。
(イ) よって，Mは，同意の義務付け訴訟を提起すべきである。
(2) 実質的当事者訴訟（4条後段）
ア 「公法上の法律関係に関する訴訟」（給付訴訟）
Mとしては，不同意・同意の処分性（3条2項）が否定される場合であっても[36]，予備的に，法32条1項の同意をせよという実質的当事者訴訟としての給付訴訟（4条後段，民法414条2項ただし書参照）を提起すべきである[37]。
イ 「公法上の法律関係に関する確認の訴え」（確認訴訟）
また，同訴訟が認められない場合に備えて[38]，同意義務があることの確認訴訟[39]（4条後段）を提起することが考えられる。
【論パ】この点に関し，確認訴訟の訴訟要件である確認の利益は，①確認対象選択の適切性[40]，②方法選択の適切性[41]，③即時確定の必要性[42]の有無によって判断すべきである[43]。
本問では，①現在の法律関係を確認するものであること[44]，②同意の処分性が否定される場合には前記取消訴訟等[45]では争えず，他に適切な救済手段がないこと，③同意が得られないと，老人デイサービスセンターの設置が計画通りに進まないこととなるため，Mの開発行為に係る権利ないし法的地位に現実的かつ具体的な不安・危険が現時点で生じている[46]といえることから，確認の利益を満たす。
よって，同意義務があることの確認訴訟も提起しうる。
２ 小問２
Ｍは，開発行為の申請の不許可処分の違法性を争い，開発許可を得るために，甲県を被告として（11条1項1号，38条1項），①不許可処分の取消訴訟（3条2項）[47]と，②開発許可の申請型義務付け訴訟（3条6項2号）を併合提起（37条の3第2号）すべきである。[48]
①については，審査請求前置[49]の訴訟要件（8条1項ただし書，法50条・52条）を満たすようにすべく，訴訟提起前に甲県開発審査会に審査請求を行い，裁決を経てから訴訟を提起する必要がある。[50]
なお，後述するように，不同意の処分性が肯定される場合，いわゆる違法性の承継が認められると考えることなどから，①不許可処分の取消訴訟で，不同意についての違法事由を主張しうるものといえ，裁判所もこれについて実体判断をなしうるものと考える。ゆえに，不許可処分の違法性を争い，開発許可を得るための訴訟として，上記①・②は有効な[51]救済手段といえる。[52]
第２ 設問２
１ 設問１－１の訴訟における違法性（法32条1項に係る違法）の主張
(1) 処分要件充足を示す事実の不存在[53]
法32条1項の「同意」は，開発許可の申請者と公共施設管理者との「協議」を前提とし（同条1～3項），かかる協議は，「公共施設の適切な管理を確保する観点から」行うものとするとされている（同条3項）。ゆえに，法32条1項の趣旨は[54]，公共施設の適切な管理に支障を及ぼす客観的・具体的な危険がないことを同意の処分要件とする点にあると解される。そこで，公共施設管理者は，かかる危険がない場合には，法32条1項の「同意」をなすべきであり，この場合に不同意とすることは違法というべきである。
これをＭに対する乙市市長の不同意についてみると，①市道丙号線は、老人デイサービスセンターが設置された場合の送迎車両等の頻繁な通行に対しでも十分な幅員を有しており、②同センターでは、法律の規制に適合した合併海化槽を設置することを計画しており、飲用に耐えうる水質の排水がされ、汚水等が水路に流れる可能性は全くないことから[55]、Ｍの開発行為により市道や水路の適切な管理に支障を及ぼす客観的・具体的な危険はないといえる。
よって，Mは，設問１－１の訴訟の本案において，本件では上記処分要件を充足する事実が存在しない旨の違法事由の主張を行うべきである。
【論パ】法32条1項の「同意」に際しての公共施設の適切な管理に支障の判断に関し，仮に，専門的技術的な判断あるいは地域の特性や地域住民の意見を斟酌した判断[57]に係る行政裁量が認められるとしても[58]，他事考慮や重大な事実誤認[59]等が認められることにより，その判断の内容が社会通念に照らし著しく妥当性を欠く場合には，裁量権の逸脱濫用となり違法となる（行訴法３０条）ものと考える[60]。
本問では，地元の丙町協議会や水利組合等が道路や水路を事実上日常的に利用しているとしても，地元協議会等の利害関係人の同意を得たこと自体は公共施設の適切な管理に係る具体的な支障の有無と直接関係するものとはいえないから考慮事項とはならないものといえる。そこで，①丙町協議会の排水同意がないこと，②丙堰土地改良区からの陳情書・反対署名の存在，③丙町協議会からの要望書・反対署名の存在それ自体を考慮することは他事考慮である。
また，仮に，地元協議会等の利害関係人の意見等が公共施設の適切な管理に係る事項を推認するものとして考慮事項に関係するものであるとしても，前記のとおり，道路や水路の適切な管理に支障を及ぼす客観的・具体的な危険はなく，かかる危険につき乙市が相応の調査・検証を行った形跡もみられないので，地元協議会等の抽象的な不安感等からＭの開発行為に反対をしているものといえ，重大な事実誤認があるか，あるいは上記調査不足による考慮不尽といえる。
これらのことから，乙市市長の不同意の判断の内容は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くので，Ｍは裁量権の逸脱濫用の違法を主張すべきである。
２ 設問１－２の訴訟における違法性の主張
(1) Ｍの開発許可の申請に対する不許可処分の理由は，同申請に必要な添付書類である同意書（法30条2項）が提出されていない点にある。そこで，Ｍとしては，設問１－２の訴訟において，前記のとおり不同意が違法であり，本来は同意書が交付されるべきであったことから，許可処分がなされるべきであり，不許可処分は違法であるとの主張をすべきである。
(2) 裁判所の審査範囲について
以上の違法事由の主張に関し，確かに，同意書を開発許可の申請の添付書類とする法30条2項等の趣旨が，同意（法32条1項）するか否かの判断につき法は公共施設管理者に委ねており，知事は開発許可の申請の許否にあたって同意書の有無の形式審査をすれば足りるとする点にあるものと解されることから，裁判所の審査範囲・審査権限も，同様に同意・不同意の実体判断の適否にまでは及ばないとも思える。
しかし，裁判所の審査権限については必ずしも知事のそれと同様である必要はないことから，裁判所は同意の適否を審査できるものと考える。
(3) 違法性の承継について
また，同意の処分性が肯定される場合，違法性の承継の肯否すなわち先行処分としての不同意に係る違法を後行処分である開発許可の申請に対する不許可処分の取消訴訟の中で取消事由として主張しうるのかが問題となる[61]。
【論パ】この点については，取消訴訟の排他的管轄と出訴期間制限（14条）の趣旨からすれば[62]，違法性の承継は原則として否定されるが，①実体法的観点及び②手続法的観点の両面からみて例外的に肯定されうると解すべきである[63] [64]。
これを本問についてみると，公共施設管理者の同意は開発許可の前提として要求される行為であり，それ自体独立した意味をもつ行為ではなく，①先行処分と後行処分とが結合して周囲公益等を考慮して開発行為を許可するという一つの目的・効果の実現を目指しているといえる。また，②不同意については法35条2項のような文書による通知が法定されていないことに加え，本件のように不同意が処分であるか否かが不明確な場合には，先行処分を争うための手続的保障が十分とはいえず，不許可処分を受けるまでは争訟を提起しないことがあるとしても，その判断はあながち不合理ともいえない。
よって，本件で違法性の承継は肯定されると考える。なお，不同意の取消訴訟と不許可処分の取消訴訟を出訴期間内に提起しておけば，以上の違法性の承継の問題は生じないので，Ｍの訴訟代理人としては両訴訟を出訴機関内に併行して提起し，同意の違法性を主張すべきである。[65]
以 上
Ⅲ ＧＩＦＴ
以上，もとより拙い答案例ではあったが，処分性（判例変更の主張）の点や，それ以外の論点に関する論述について，多少なりとも参考になっただろうか。
この答案が，司法試験という「壁」を超えていこうとする受験生の皆様への「GIFT」となれば幸いである。
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[1] 桜井和寿（Mr.Children）「GIFT」（2008年）。
[2] 北村喜宣「判批」宇賀克也＝交告尚史＝山本隆司編『行政判例百選Ⅱ〔第6版〕』（有斐閣，2017年）（以下「百選Ⅱ」という。）324～325頁156事件。
[3] 碓井光明「都市計画法精義Ⅰ」（信山社，2013年）（以下「碓井・都市計画法精義Ⅰ」という。）183頁は，都市計画「法における最も重要な制度として，開発許可制度が存在する」（下線は引用者）とする。かかる開発許可（都市計画法２９条１項）を申請しようとする者は，予め開発行為に関係がある「公共施設の管理者と協議し，その同意を得なければならない」（同法３２条１項）。
[4] 本ブログの筆者は，弁護士として，建築審査会の実務を担当することがあるが，開発審査会のみならず，建築審査会においても，この開発許可制度はしばしば問題となる（例えば，開発許可が本来必要であったにも関わらず，同許可を得ないで建築確認を得たことは違法である旨の主張などが展開されることがある）。
[5] 北村喜宣「判批」宇賀克也＝交告尚史＝山本隆司編『行政判例百選Ⅱ〔第6版〕』（有斐閣，2012年）338～339頁（339頁の解説6）163事件。なお，碓井・都市計画法精義Ⅰ200頁も「行政処分性を肯定すべきであると考える」とし，橋本博之『行政判例ノート〔第3版〕』（弘文堂，2013年）204頁も，平成7年判例につき，「判例変更されて処分性が認められるべきである，との考え方もありえよう」とする。
[6] 南博方原編，高橋滋＝市村陽典＝山本隆司編『条解 行政事件訴訟法〔第4版〕』（弘文堂，2014年）（以下「高橋ほか・条解」）という。）68頁〔高橋滋〕。
[7] 曽和俊文＝野呂充＝北村和生編著『事例研究行政法［第3版］』（日本評論社，2016年）（以下「曽和ほか・事例研究」という。）180頁以下〔曽和〕の解説では，処分性を否定する見解に立つ場合（行政事件訴訟法４条後段の実質的当事者訴訟の構成）を先に検討しているが，①資料１の弁護士らの会話文に「最高裁での判例変更も狙って、同意の処分性を肯定する理屈を考えてくれませんか？」とあり「次に、（中略）平成7年判決を前提とすれば、（中略）開発許可を得たい者はどうすればいいのか？これも考えてみてくれますか？」とあること（曽和ほか・事例研究176頁〔曽和〕），②出題者自身が不同意の取消訴訟と同意の義務付け訴訟の併合提起が「最も妥当ではないかと思われる」と解説していること（同185頁），③「普通，行政訴訟であれば，行政処分をつかまえて取消訴訟を起こし執行停止を求めるというのが，実務家的，実務的には当たり前の話」（平成19年新司法試験に関する「新司法試験考査委員（公法系科目）に対するヒアリングの概要」8頁）であり，それが「オーソードックスなやり方」（平成18年新司法試験に関する「新司法試験考査委員（公法系科目）に対するヒアリングの概要」5頁）であることなどから，本答案例では，処分性を肯定する抗告訴訟の構成を先に書いた。なお，本設問・小問には，「争訟」ないし「法的手段」ではなく，「訴訟」（行政訴訟に限定していない）について検討せよと書いてあるため，仮の救済について答案に書く必要はないが，抗告訴訟や実質的当事者訴訟等の行政訴訟のみならず民事訴訟も一応（形式的には）検討の対象となっている点に留意する必要がある。
[8] 訴訟類型（２つの抗告訴訟を挙げる必要がある問題）のタイトルのところでは，タイトルが長くなりすぎることを防ぐために，行政事件訴訟法の条文は書かない方が良いだろう（本文で書けば足りる）。他方，各訴訟要件のところでは基本的には書いた方が良いと思われる。
[9] この省略の注意書きについては，読者への便宜上一応書いたが，書かなくてもよいかもしれない（ややくどいし，採点委員も分かるので）。「同意」についても同様である。
[10] 読者への便宜上一応書いたが，設問のオウム返しにすぎないので，この訴訟の目的の部分は省略可能である。
[11] 訴訟類型・訴訟要件に関する設問・小問では，行政事件訴訟法を，以下「行訴法」とする，などと略すとだけ書くよりも，このように法律名を（すべて）省略する場合がある旨の記載を付しておいた方が良いと思われ，あるいは，より短く「（以下法律名略）」などと書いてもよいだろう。なぜなら，法律名をすべて省略しても普通は採点委員が混乱等することはなく特にマイナスになることはないと考えられ，同時に（多少は）時間ロスを防げるからである。多くの受験生にとって行政法の論文は制限時間との戦いであるから，時間は少しであっても無駄にはできない
[12] 「（行訴法）11条1項1号，38条1項」については（他の訴訟要件についてはともかく），六法を引いて確認しなくても書けるように記憶しておく方が良いだろう。前記のとおり，時間は少しでも無駄にできない。
[13] 読者への便宜上一応書いたが，殆ど設問のオウム返しにすぎないので，この一文は省略可能である。また，同様に便宜上，各訴訟の訴訟要件でそれほど問題とならないようなものについても，基本的には条文を挙げて一言でも説明を加えるように努めたが，本試験ではそのような訴訟要件については言及する必要がない場合があるので注意を要する。
[14] 「論パ」とは，「論証パターン」（井田良＝細田啓介＝関根澄子＝宗像雄＝北村由妃＝星長夕貴「〔座談会〕論理的に伝える」法学教室448号23頁（2018年）〔井田〕）の略称である。論証パターンの「利点」と「危険」に関し，賢明な受験生は，同23～24頁〔宗像〕を読むと良いだろう。
[15] 受験生の答案で，処分性の論点に関し，よく「行政庁の処分その他公権力の行為に当たる行為」（行訴法3条2項）といえるかという問題提起をするものを見かけるが，不正確である。判例（最一小判昭和39年10月29日）による処分性の「定式」（中原茂樹『基本行政法［第2版］』（日本評論社，2015年）281頁（以下「中原・基本」という。）参照）を書く場合，それは，「その他公権力の行為に当たる行為」の部分ではなく「行政庁の処分」の部分の定式であるから（神橋一彦『行政救済法（第2版）』（信山社，2016年）43～44頁），「行政庁の処分」（行訴法3条2項）といえるかという問題提起をしなければならない。ちなみに，「その他公権力の行為に当たる行為」は「行政庁の処分」以外の行為で行政行為類似の優位性を持つものであり，人の収容、物の留置のような継続的な性質を持った事実行為がこれに当たる（神橋・同書79頁参照）。なお，①中原・基本281頁では，「処分性の基本的定式」，「処分の定式」という語を，②角松生史「判批」百選Ⅱ332頁は，（判例の）「定式」という語を，③山本隆司『判例から探究する行政法』（有斐閣，2012年）（以下「山本・探究」という。）365頁注3)は「最高裁の定式」という語を，④宇賀克也『行政法概説Ⅱ 行政救済法〔第5版〕』（有斐閣，2015年）（以下「宇賀・概説Ⅱ」という。）158頁は，「最高裁判決における定義」という語をそれぞれ用いている。司法試験考査委員・元考査委員が「定式」という用語を使っていることなどから，受験生も法科大学院の授業やゼミなどで「処分性の判例の定式」といった用語を使って質疑応答等を行ってもよいだろう。
[16] 櫻井敬子＝橋本博之『行政法〔第5版〕』（弘文堂，2016年）（以下「櫻井＝橋本・行政法」という。）267頁，曽和ほか・事例研究292頁〔佐伯祐二〕。なお，山本・探究365頁は，「公権力性」ではなく「権力性」という語を用いる。
[17] ②の判示の点についてはネーミングが難しいが，野呂充＝野口貴公美＝飯島淳子＝湊二郎『行政法』（有斐閣，2017年）（以下「野呂ほか・有斐閣ストゥディア」という。）174頁〔湊〕を参考にして，このように書いた。‘直接法効果性’や‘直接の法効果性’などとより短く書いてもよいかもしれないが，多くの基本書ではこのような短いワードは用いられていないので本答案例では避けた。とはいえ，採点委員によっては「法効果性，法効果の直接性・具体性」という表現は長くてくどいと感じるかもしれないから，「法効果の直接性・具体性」だけか，あるいは‘直接の法効果性’くらい短い方が良いのかもしれない。
[18] 山本・探究365頁，野呂ほか・有斐閣ストゥディア174頁。
[19] 北村喜宣「判批」百選Ⅱ325頁・３「否定説」の①の理由，安本典夫『都市法概説〔第2版〕』（法律文化社，2013年）（以下「安本・都市法」という。）95頁参照。なお，安本・都市法95頁は，「同意」を法50条1項に挙げていない点（なお，曽和ほか・事例研究177頁〔曽和〕では同項が一部省略されているため，この点が分からない）を同意・不同意の処分性を否定する論拠として紹介する。
[20] 曽和ほか・事例研究32頁〔北村和生〕参照。
[21] 処分性の第１要件である公権力性（あるいは第１要件及び第三要件である法律上の根拠）がメインでは問われていない場合には，このようなあてはめをすると良い。裁判例でもこのようなあてはめをしているものがあり、横浜地判平成12年9月27日（判例地方自治217号69頁，裁判所ウェブサイト）事実及び理由・第三の２（二）は，「以上のような本件条例の規定の仕方からすると、本件条例九条一項に基づく指導又は勧告は、私法上の対等当事者間においてはおよそあり得ない行為であり、被告が公権力の行使として行うものであることに疑いはない。」（下線引用者）と判示している。なお，第１要件である公権力性がメインで問われている問題（抗告訴訟の対象となる処分か，対象とならない契約かが問題となる給付行政の事案（例：労災就学援護費不支給の処分性が争われた最一小判平成15年9月4日・百選Ⅱ326頁157事件〔太田匡彦〕）の問題，山本・探究320頁参照）では，「当該行為が国民の権利義務を一方的に変動させる行為だから処分である」との記述は「不適切ないし不十分」とされるリスクがあると考えられる（曽和ほか・事例研究42頁〔野呂充〕参照）。
[22] ①公権力性を否定する論拠については，ほかに，「私道のように私人が管理者となる場合もあるがその同意に公権力性があるとはいえない」（北村喜宣「判批」百選Ⅱ325頁・３「否定説」の④の理由）というものがあり，これに対する反論としては，「私道は法にいう公共施設にはあたらない」（同頁・３「肯定説」の理由①）というものがある。もっとも，問題文の事例や資料１の弁護士らの会話文において，「私道」の点は特に言及されていないものと考えられることから（曽和ほか・事例研究172～176頁〔曽和〕等参照），本答案例では，この点については書かなかった。
[23] 最一小判平成7年3月23日民集49巻3号1006頁（以下「平成7年判例」ということがある。）・百選Ⅱ324～325頁156事件〔北村喜宣〕。
[24] 不同意がそれ自体で開発行為を認めないという法的効果をもつ決定ではなく，開発行為に対する制限は開発不許可決定で明確になるという理由付けと考えられる（曽和ほか・事例研究181頁〔曽和〕の解説参照）。
[25] 資料１の弁護士らの会話文（曽和ほか・事例研究175頁〔曽和〕）で判例の重要判示が引用されているため，会話文を見ながら書けるが，仮にこのような引用の記載がなくても，この部分は書けた方が良いだろう。
[26] 「相当程度の確実さをもって」は，不同意の処分性を肯定した高松高判平成25年5月30日判例地方自治384号64頁（以下「平成25年高松高判」という。）が引用する病院開設中止勧告事件（最二小判平成17年7月15日民集59巻6号1661頁，百選Ⅱ332～333頁160事件〔角松生史〕）のキーワードである。なお，平成25年高松高判は，曽和ほか・事例研究184頁〔曽和〕の解説や，百選Ⅱ325頁〔北村喜宣〕の解説でも言及されており，重要な裁判例といえる。
[27] 「地位に立たされる」も，平成25年高松高判が引用する最大判平成20年9月10日民集62巻8号2029頁（百選Ⅱ316～317頁152事件〔山下竜一〕）の判示の語である。ここでは，申請拒否処分がなされるという法的地位に立たされることで，開発許可を受ける権利ないし開発行為をするする権利（財産権）に関する法的地位に変動があるという理由付けを書いている。なお，この理由付けは，後述する手続的権利（申請権）が侵害されるという理由付け（「また，」から始まる次の段落の内容）とも両立し得るものと思われ，少なくとも訴訟代理人弁護士として両方を主張して良いのではないかと考える。
[28] 平成25年高松高判も，平成7年判例の後に法が改正（平成12年）され，「法32条3項が付加されたこと」に言及する（曽和ほか・事例研究185頁〔曽和〕の解説でもこの部分が引用されている）。なお，これに対し，中川丈久＝斎藤浩＝石井忠雄＝鶴岡稔彦編著『公法系訴訟実務の基礎〔第2版〕』（弘文堂，平成23年）（以下「中川ほか・実務の基礎」という。）384頁は，都市計画法32条の改正前（平成7年判例当時）の条文と後（現行法）の条文とで，「体裁に違いはあるものの，その規定内容に変更はなさそうである」とし，32条3項後の事案であっても平成7年判例の「射程に入る」ものと考えられるとし，同意の処分性が肯定されることを前提とする訴訟類型である「抗告訴訟で争う方法は，さしあたりは見込みがなさそうである」としており，平成25年高松高判とは異なる立場をとる。しかし，本問の会話文（「最高裁での判例例変更も狙って、同意の処分性を肯定する理屈を考えてくれませんか？」）の要請に照らすと，このように「さしあたりは見込みがなさそうである」などと答案に書いてしまうことは不適当といえるから，少なくとも本問の答案では，中川ほか・実務の基礎384頁のような立場は取るべきではない。
[29] 最一小判平成21年11月26日民集63巻9号2124頁（百選Ⅱ420～421頁204事件〔興津征雄〕）は，公法上の当事者訴訟等との比較において，条例の取消訴訟を通じて救済を与えることの意義につき，取消判決や執行停止決定に第三者効が認められていることを指摘し，「実効的な権利救済」という観点から処分性を肯定する論拠としている（高橋ほか・条解69頁）ことから，ややつまみ食い的な使い方ではあるが，この部分を本答案でも活用した。
[30] 「実効的な権利救済を図る（という観点から）」も，平成25年高松高判が引用する最大判平成20年9月10日民集62巻8号2029頁（百選Ⅱ316～317頁152事件〔山下竜一〕）の判示のキーワードである。同判例は手続的権利（申請権）ではなく実体的権利（財産権関係）についての判例であるため，本問でもこの判例のキーワードは財産権に関する理由付けとして用いることとした。ちなみに，同判例は，将来，高度の蓋然性をもって換地処分がなされるという法的地位に立たされるという理由付けだけで土地区画整理事業の事業計画の決定の処分性を肯定しているわけではなく，「実効的な権利救済を図る」観点も併せて処分性肯定の理由としている（百選Ⅱ316頁〔山下竜一〕）ので，本答案例もこの両方の理由を書いた。
[31] 曽和ほか・事例研究183～184頁〔曽和〕の解説参照。この段落では，手続的権利（申請権）が侵害されるという理由付けを併せて（付加的に）書いている。
[32] 不同意の処分性を肯定することに鑑みれば，行訴法14条3項によって処理すると解する立場の方が筋が通っている（一貫性がある）かもしれず，3項の適用があるとすれば1項ではなく3項の方で処理する必要がある。とはいえ，不同意につき3項が適用されるかについてはやや疑問が残る余地があると思われ，本答案例では同条1項で処理している。
[33] 不同意の処分取消訴訟に関しては，開発審査会に不同意に係る審査請求を行っていることから，審査請求前置（8条1項ただし書，法50条・52条。ただし，平成26年行政不服審査法改正に伴う法の改正によりこの訴訟要件は廃止された。）の点は特に触れなくてもよいだろう。曽和ほか・事例研究183頁等〔曽和〕の解説でも触れていない。
[34] 同意の処分性の理由付けは少なくとも本問ではこのくらい短くてよいだろう。ちなみに，中原・基本36頁は，「一定の処分」（3条6項2号）を37条の3第1～3項とは別立てで訴訟要件の規定と位置付けており，本答案例もこれに倣った。なお，宇賀・概説Ⅱ339頁以下は，37条の3第1～3項を訴訟要件の規定と位置付け，とくに3条6項2号はそのような規定と捉えていないようである。
[35] ここは説明が必要と思われるが，既に不同意の処分性を肯定したことから，このくらい簡単な説明で済ませている。なお，曽和ほか・事例研究183，185頁等〔曽和〕の解説でも特に37条の3第2項の「法令に基づく申請」についての説明はない。
[36] 「同意の処分性が否定された場合の争い方も考えるべき」（曽和ほか・事例研究189頁等〔曽和〕）すなわち答案に書くべきである。
[37] 碓井・都市計画法精義Ⅰ200頁も，仮に不同意の処分性を否定する場合には，「公法上の当事者訴訟としての『同意義務の確認の訴え』又は『同意せよ』との給付訴訟が考えられよう。」とする。また，同頁は，この給付訴訟につき，「行政機関を被告としても差し支えないと解すべきである」としており，本問では乙市市長が給付訴訟の被告となると考えることになるが，この点については，難しい論点と思われる割には配点が殆どないものと思われることから，本答案例では触れることを避けた。
[38] 中川ほか・実務の基礎385頁は，同意請求権が成立することが難しいことから請求棄却となる可能性が高い旨指摘する。
[39] 曽和ほか・事例研究181頁〔曽和〕はこの訴訟を選択する。なお，中川ほか・実務の基礎385頁は，特定の事項について「協議する義務の不存在を確認する」という確認訴訟を提起することが「適切であろうか」としており，「協議」（法32条3項）の確認は，本問（設問１・小問１）の「同意を得るため」の訴訟としては，やや迂遠ではないかと思われるため，本答案例では書かなかった。もっとも，現実の訴訟では，このような一定の「協議」についての確認訴訟（あるいは一定の「協議」をせよ・協議を続行せよとの給付訴訟）も併せて提起しておくのが良いと思われる。
[40] 中原・基本380頁は，「確認対象の選択の適切さ」とする。
[41] 中原・基本381頁は，「確認訴訟という方法選択の適切さ」あるいは「給付訴訟等に対する補充性」・「確認訴訟の補充性」としている。
[42] 櫻井＝橋本・行政法354～355頁は，③の即時確定の利益（即時確定の現実的必要性，紛争の成熟性）に関し，近時の判例は，「有効適切な手段」（在外国民選挙権訴訟最高裁（大法廷）判決）ないし「目的に即した有効適切な争訟方法」（教職員国旗国歌訴訟最高裁判決）というメルクマールを用いていおり，「紛争の成熟性を柔軟に認めるという方向性」を示している旨解説する。
[43] 行訴法4条後段の確認訴訟における確認の利益は，同法が特に規定を置いていないことから，「民事訴訟法における確認の利益論を基礎としつつ」も「行政訴訟の特質を踏まえた解釈をする必要がある」（中原・基本380頁）とされる訴訟要件である。なお，曽和ほか・事例研究182頁〔曽和〕や，中原・基本380頁以下などは，即時確定の利益（即時確定の必要性）を3番目の要件として挙げる（本答案例もこの立場による）のに対し，櫻井＝橋本・行政法354～355頁は，確認の利益の要件・判断要素等として，「即時確定の現実的必要性（紛争の成熟性）」を1番目に挙げている（即時確定の利益・必要性を意味するものと考えられる）。ちなみに，この３要件のための理由付けの記載は（司法試験の答案では）要らないだろう。
[44] 曽和ほか・事例研究182頁〔曽和〕も，①のあてはめで「現在の法律関係の確認」の点のみ言及する。
[45] 給付訴訟については，②のあてはめでは特に言及しない方針を採っている（厳密には「等」に含まれている）。
[46] 中原・基本382頁（「確認訴訟が認められるためには，原告の権利や法的地位に、現実的かつ具体的な不安や危険が生じていなければならない。」）参照。
[47] なお，碓井・都市計画法精義Ⅰ189頁は，都市計画「法29条の許可が行政処分であることを疑う者はいないであろう」とする。行政手続法上の申請（同法2条3号）に対する処分であり，典型的な行政行為（行政処分）であることから，本問の答案でも開発許可の処分性（肯定）の点を特に論じる必要はない。
[48] 小問２の答案は，このように短く書くべきである（曽和ほか・事例研究185頁〔曽和〕も同様に短く解説している）。
[49] 「審査請求前置主義」と書いてもよい（曽和ほか・事例研究185頁〔曽和〕，櫻井＝橋本・行政法296頁）。
[50] 本問では，審査請求前置についても書く必要があるが，平成26年行政不服審査法改正に伴う法の改正によりこの訴訟要件は廃止された（曽和ほか・事例研究186頁〔曽和〕参照）ため，今日では問題とならないものである。
[51] 「有効な」ではなく「実効性のある」と書いてもよいだろう。
[52] この段落は，①・②の訴訟の適法性（訴訟要件の話）ではなく勝訴可能性の高さという意味での実効性・有効性の話を書いている部分である。なお，平成23年司法試験論文行政法・設問２・小問(1)は，「最も適法とされる見込みが高く，かつ，実効的な訴え」（下線は引用者）を書くことを求めている。
[53] 中川丈久「コラム 取消訴訟における実体的違法事由」中川ほか・実務の基礎511～512頁（512頁）参照。(1)では，要件裁量が（効果裁量も）否定されることを前提とする実体的違法事由（法32条1項（・3項）に係る違法性）の主張である（曽和ほか・事例研究189頁〔曽和〕の「コラム 答案を読んで」③参照）。
[54] 裁量否定の場合の判断代置方式による審査（大橋洋一『行政法Ⅰ 現代行政過程論［第3版］』（有斐閣，2016年）209頁，判断代置的審査）は，できる限り（時間と答案のスペースの許す限り）条文文言→趣旨→規範→あてはめ→結論という法的三段論法の流れで書くべきである（平成21年新司法試験採点実感6頁下から2行目～７頁上から7行目参照）。
[55] この部分は問題文（曽和ほか・事例研究172～173頁（・186頁）〔曽和〕）事実関係の一部を写しただけの記載であり，事実の評価の記述がない。評価の文があった方がベターだろう。
[56] 曽和ほか・事例研究187頁〔曽和〕の解説参照。中川丈久「コラム 取消訴訟における実体的違法事由」中川ほか・実務の基礎511～512頁（512頁）は，「行政庁の法令解釈自体に誤りはないが，事実へのあてはめにあたって，行政庁の裁量に委ねられるべき判断があり，その裁量判断が合理性を欠くとして（社会通念上著しく不相当である，専門技術的な判断に看過し難い過誤がある等），違法な処分であるという主張も考えられる」とする。
[57] 宇賀克也『行政法概説Ⅰ 行政救済法〔第5版〕』（有斐閣，2013年）318～319頁参照。
[58] 平成25年高松高判の原審である徳島地判平成24年5月18日判例地方自治384号70頁は，同意・不同意につき，裁量を肯定しており，安本・都市法96頁も裁量を肯定する立場を採っているものと考えられる。なお，後掲の最一小判平成21年12月17日も，安全認定に係る「安全上の支障の有無は，専門的な知見に基づく裁量により判断すべき事柄であり，知事が（中略）判断するのが適切である」（下線は引用者）と判示しており，「安全」（危険）に関する判断は，裁量が否定されるものと解される場合もあるが，本件のように裁量が肯定される場合もある。ちなみに，行政裁量が否定されるものと解されうる例（著名な憲法判例）として，泉佐野市民会館事件（長谷部恭男＝石川健治＝宍戸常寿編『憲法判例百選Ⅰ［第6版］』（有斐閣，2013年）182～183頁〔川岸令和〕）を挙げることができるだろう。同判例の事案では「公の秩序をみだすおそれがある場合」（市立泉佐野市民会館条例７条１号）に要件裁量が認められるかが問題となるが，この文言は不確定的法概念ではあるものの，判例が同号の「趣旨」に照らし，「明らかな差し迫った危険の発生が具体的に予見されることが必要である」などといった比較的厳格な規範を定立していることからすると，要件裁量を否定しうる（要件裁量を否定した判例である）と解することができるだろう（ただし，同判例の園部逸夫裁判官の補足意見は，要件裁量を肯定している）。
[59] 碓井・都市計画法精義Ⅰ200～201頁，曽和ほか・事例研究186～187頁等〔曽和〕参照。
[60] 曽和ほか・事例研究186～187頁等〔曽和〕の解説でも指摘されているとおり，本問では本答案例のように，裁量が否定されることを前提とする主張を行うとともに，裁量が肯定されるとしても違法となるとの主張を行うべきである。
[61] 違法性の承継を正面から肯定した初めての最高裁判例（倉地康弘「判解」ジュリスト1415号82頁参照）として，最一小判平成21年12月17日民集63巻10号2631頁・宇賀克也＝交告尚史＝山本隆司編『行政判例百選Ⅰ〔第7版〕』（有斐閣，2017年）170～171頁84事件〔川合敏樹〕。
[62] 違法性の承継の根拠論に関し，板垣勝彦「建築確認の取消訴訟において建築安全に基づく安全認定の違法を主張することの可否」『住宅市場と行政法―耐震偽装、まちづくり、住宅セーフティネットと法―』（第一法規，平成29年）269頁以下参照。また，違法性の承継が公定力（取消訴訟の排他的管轄）の例外なのか，不可争力（出訴期間制限）の例外なのか，という論争がある（同頁）ところ，後掲の（１つ下の）注（平成28年司法試験論文行政法の出題趣旨3頁の）のとおり，平成28年の考査委員は，公定力説と不可争力説を併記してよいとしているものと思われる。
[63] 違法性の承継の論証パターンのショートバージョンである。なお，この部分の論証パターンとそのあてはめの部分については，平成28年司法試験論文行政法の出題趣旨3頁の次の記載を参考にした。「〔設問３〕は，いわゆる違法性の承継の問題であるが，取消訴訟の排他的管轄と出訴期間制限の趣旨を重視すれば，違法性の承継は否定されることになるという原則論を踏まえた上で，まず，違法性の承継についての判断枠組みを提示することが求められる。その上で，最高裁判所平成２１年１２月１７日第一小法廷判決（民集６３巻１０号２６３１頁）の判断枠組みによる場合には，違法性の承継が認められるための考慮要素として，実体法的観点（先行処分と後行処分とが結合して一つの目的・効果の実現を目指しているか），手続法的観点（先行処分を争うための手続的保障が十分か）という観点から，本件の具体的事情に即して違法性の承継を肯定することができるかを論じる必要がある。」（下線は引用者）
[64] 平成28年司法試験論文行政法の採点実感等5頁等も参考にした。
[65] 「(3) 違法性の承継について」の部分のショートバージョンは次の通りである。
「同意の処分性が肯定される場合には，いわゆる違法性の承継の肯否すなわち先行処分としての不同意に係る違法を後行処分である開発許可の申請に対する不許可処分の取消訴訟の中で取消事由として主張しうるのかが問題となる。もっとも，不同意の取消訴訟と不許可処分の取消訴訟を出訴期間内に提起しておけば違法性の承継の問題は生じないので，Ｍの訴訟代理人としては両訴訟を出訴期間内に併行して提起し，同意の違法性を主張すべきである。」
このように，先行処分となりうる不同意の取消訴訟を出訴期間内に提起できる事案の問題（本問）では，違法性の承継の規範とあてはめを省略して短く書くことができるものといえよう。
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
＊このブログでの（他のブログについても同じ）表現は，私個人の意見，感想等を述べるものであり，私の所属団体，関連団体のそれとは一切関係のないものです。そのため，例えば，私のブログにおける「受験生」も，このブログの不特定少数又は不特定多数の読者に司法試験や予備試験の受験生がいる場合のその受験生を意味し，特定の大学等の学生・司法試験受験生をいうものではありません。
答案の「書き初め」 平成２２年新司法試験論文憲法の答案例（２５条１項関係）
Ⅰ 忘れないで
久しぶりの更新である。
久しぶりすぎて，MISIA「忘れない日々」を歌ってしまった。[1]
さて，司法試験受験生からの本試験の問題に関するご質問として，平成２２年新司法試験論文憲法の２５条１項違反（生存権侵害）の主張のところの書き方がよく分からないというものが昨年は多かった（というかここ数年比較的多い）と感じており，私自身も，出題趣旨や採点実感等はもちろん，合格者の再現答案や法律家の書いた答案例，解説等を読んではいるものの，実際に書いてみると，特に規範のあてはめのところが書き難いなという印象を持っている。
そして，賢明な受験生であれば当然予想するとおり，２５条１項は，平成３０年のヤマの条文と１つであり，出題されれば，(新)司法試験論文憲法では８年ぶり２回目の，予備試験論文憲法では初の出題となる。
そこで，本日は，憲法２５条１項と生活保護法についての憲法適合解釈に関する平成２２年論文憲法の答案（ただし，２５条１項違反の主張の部分のみ）を書いて（以前も書いてみたがあらためて書き直して）みようと思う。
答案の「書き初め」である。
第１ 設問１
Ｙ市は，Ｘの生活保護の認定申請に対し，拒否処分としての却下処分をしている。そこで，Ｘとしては，同処分が[4]Ｘの生存権（憲法（以下，法名省略）[5]２５条１項）を侵害するとともに，平等原則（１４条１項）に反し，違憲であると主張する[6]。以下，詳述する。
(1) 生存権（２５条１項）侵害の主張
ア まず，Ｘが生活保護を受ける権利は，健康で文化的な最低限度の生活を営む「権利」として，２５条１項により保障される。そして，同項の権利は，抽象的権利と解される[7]ものの，Ｘの生活保護を受ける権利は，生活保護法（以下，「法」という。）１９条１項等により具体化されている[8]。
しかし，Ｙ市がインターネット・カフェやビルの軒先を「居住地」あるいは「現在地」（法１９条１項２号）として認めないという制度運用を行っている[9]ことから，上記申請拒否処分がされている。そこで，Ｘの生活保護を受ける権利が侵害されているといえないか。
イ 【論証】法により生存権が具体化されたにもかかわらず，これを法制度の適用・運用により請求を認めないとすることが生存権を侵害するか否かに関し，「居住地」・「現在地」（法１９条１項２号）の該当性の問題[10]については，２５条１項の趣旨に適合するように，すなわち，同項の趣旨を具体化した法の趣旨・目的（法１条）に適合するように解釈・適用（運用）を行うべきである。
ウ まず，法１９条が「生活の本拠」（民法２２条）を意味する「住所」（住民基本台帳法４条）という文言を用いず，あえて「居住地」や「現在地」という文言を用いた趣旨は[11]，多数の生活困窮者が生活の本拠を有していないこと（ホームレスの自立の支援等に関する特別措置法１条，２条）に照らし，広く生活困窮者を保護すべきものとする点にあると考えられる。そこで，Ｘのようにシェルターでの居住実態はないがインターネット・カフェやビルの軒先で寝泊まりする者についても，当該店舗等の所在地が「所管区域内」（１９条１項各号）にあり，具体的な事情を考慮して[12]法の目的に適合するといえる場合には，「居住地」または「現在地」を有する者に当たるとの解釈運用をすべきである[13]。
これをＸについて検討すると，法の目的は，生活に困窮する国民に対し「必要な保護」を行うとともに，「自立を助長」（法１条）する点にある[14]ところ，Ｘは前述したとおり生活の本拠がない上，「貧困」というだけでなく病院に行くに行けない状況にあり，「最低限度」（法１条，３条）以下の，いわば「生存」そのものが脅かされうる者といえるため[15]，「保護」（法１条）を行う要請は極めて強い。また，厳しい経済不況という状況が好転すれば，Ｘはより正規社員に採用され易くなると考えられるところ，それまでの間，必要な保護を継続することはＸの「自立」（法１条）の助長にも資するといえる。
エ よって，法の目的に適合するといえる場合であり，Ｘが申請日前日に宿泊していたインターネット・カフェの所在地を「居住地」または「現在地」に当たるから，Ｙ市の生活保護の申請拒否処分は，２５条１項に反し，違憲である。
(2) 平等原則（１４条１項）[16]違反の主張
（略）
２ 選挙権について
（略）
第２ 設問２
１ 生活保護について
(1) 生存権侵害の主張について
ア 想定されるＹ市の反論[17]
Ｙ市は，生活保護制度がＹ市の財政における有限の財源を前提とするものであることから，インターネット・カフェ等を「居住地」等と認めないとの法の解釈運用も，法の趣旨目的に適合する解釈運用の範囲内のものであると反論する[18]。
また，Ｙ市は，Ｘのように住所がなくなったホームレスであっても，団体Ａのシェルターなどに居住すれば，そこを住所としてあらためて住民登録できるのであるから，生活保護の受給を認めるとかえって法の目的に反すると反論する[19]。
確かに，２５条１項の文言は抽象的であり，現にＹ市は生活保護の財源を４分の１負担していることから，法の解釈運用に際し財政上の理由を考慮することも許される場合があるといえる。また，Ｘのような者にまで生活保護の受給を認めると，シェルターなどに居住するのが適当といえる場合には，かえって「自立を助長」（法１条）することにはならないから，法の目的に反することになる。
しかし，少なくともＸのように「持病」があり「医療扶助」[21]を受けるためにも生活保護の申請をする者については，Ｘのように「生存」そのもの（２５条参照）あるいは「生命」（１３条後段），そして個人の尊重（１３条前段）を脅かされかねない者については[22]，特に「保護」（法１条）の必要性が高い。そのため，このような者に対し，財政上の理由を重視し，インターネット・カフェ等を「居住地」・「現在地」に当たらないとすることは，法の趣旨目的に適合する解釈運用とはいえないものと解される。
また，団体Ａのシェルターは，現在「飽和状態」であり，「息苦しさ」を感じるほどであるから，起臥寝食の場として適当ではなく，そのような場所での日常生活を強いることはＸの就労や求職活動の意欲を削ぐことになり[23]，Ｘの「自立の助長」（法１条）を妨げることとなるものといえる。
よって，Ｘが申請日前日に宿泊していたインターネット・カフェの所在地を「居住地」あるいは「現在地」に当たる旨解釈・適用（運用）することが２５条１項の趣旨を具体化した法の趣旨・目的（法１条）に適合するものといえるから，Ｙ市の生活保護の申請拒否処分は，２５条１項に反し，違憲である。
(2) 平等原則（１４条１項）違反の主張
（略）
２ 選挙権について
（略）
以上
Ⅲ 司法試験「合格後」がイメージできなくたっていい
私の答案（といっても２５条の主張のみだが）を読んで，受験生の皆様はどのような感想・意見等をもっただろうか。２５条１項の憲法適合解釈の規範・あてはめなどの一例として多少参考になったと感じていただければ幸甚である。
もちろん，本答案例は，叩き台の１つであるし，受験生の皆様においてより良いく改善するなどしていただきたい。
平等原則（１４条１項）違反の主張や，選挙権（平成３０年司法試験論文憲法では，生存権同様にヤマの１つ）についての主張については，かなり前の記事ではあるが，さしあたり
を参照されたい。なお、25条の主張・反論・私見についても書いてはいるが、25条については本ブログの方を参考にしていただきたい。
最後に一言，年頭から頑張る受験生の皆様へのメッセージを追記する。
私が司法試験受験生の頃（大学１年生の頃で，当時はまだ旧司法試験時代で法科大学院もない時代）から，「合格後」のことを具体的に考えるべきとの受験指導が流行っていたように（おそらく今もそうではないかと）思われる。
合格後のことを考えることは悪いことではないが，どのような法律家になるかについては「法律家になる資格を得てから考えても遅くはない」[24]と私は（も）思う。合格後のことを具体的にしっかりとイメージできる受験生はむしろ少数派ではないだろうか。
明確な動機がない受験生にも，「合格の女神は微笑む」[25]に決まっている。
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
[1] ただし，サビの「忘れないで」から「きっと思い出して」までである。
[2] 本答案例の作成にあたっては，①公法系科目１位（161点）の再現答案（辰已法律研究所『司法試験 論文全過去問集１ 公法系憲法【第２版】』（平成27年）210～213頁）（以下「１位答案」という。），②大島義則『憲法ガール』（法律文化社，2013年）61頁以下，③木村草太『司法試験論文過去問 LIVE解説講義本 木村草太 憲法』（辰已法律研究所，2014年）（以下「木村・LIVE本」という。）などを参考にした。なお，④西口竜司ほか監修『平成22年新司法試験論文過去問答案パーフェクトぶんせき本』（辰已法律研究所，平成23年）30頁によると，１位答案の得点等は，161.90点（論文総合228位の方の答案）である。
[3] 問題文３頁最終段落の１行から項目立てをし，タイトルを付けただけである。「第２ 選挙権について」も同様である。
[4] いわゆる処分違憲（適用違憲）の問題であることをこのように明記すること。なお，適用違憲（芦部説・第三類型）に関し，芦部信喜著，高橋和之補訂『憲法 第六版』（岩波書店，2015年）388頁（以下「芦部・憲法」という。）参照。
[5] 憲法の答案では，憲法の法名は，このように省略すると良いだろう。
[6] 〔a〕問題文「設問１」の１行上の行に「Ｘは（中略）生活保護と選挙権について弁護士に相談した。」とあることや，〔b〕平成２２年新司法試験論文式試験問題出題趣旨（以下「出題趣旨」という。）第２段落で①「生存権保障の問題」を検討して欲しい旨の記載があるとともに，②「自治体による別異取扱いに関しては（中略）先例（最大判昭和３３年１０月１５日）がある」とされ，出題趣旨第３段落では「もう一つ」の問題として（「一つ」の問題の方は，上記「生存権保障の問題」：①と②に分かれる問題である），③「選挙権（投票権）に関する問題」を検討して欲しい旨の記載があることなどからすれば，例えば，①～③の主張のほかに，２２条１項（居住・移転の自由の侵害）を別の項目を立てて論じる答案（渋谷秀樹『憲法起案演習―司法試験編』（弘文堂，2017（平成29）年）206頁以下の「起案例」はこの構成を採る）は，筋が悪いと言わざるを得ないだろう。研究者の学問（研究発表）や出版は自由（憲法２３条・憲法２１条１項）だが，受験生が司法試験の答案で書く場合，不合格のリスク（具体的な危険）を覚悟すべき内容といわなければならない。ちなみに，このような構成を採って不合格になった場合，誰も（裁判所も）助けてはくれないことを受験生は肝に銘じておくべきである（国家試験における合格・不合格の判定は，裁判の対象にならない（芦部・憲法340頁参照））。
[7] 今日では，学説・判例は抽象的権利説を採ることでほぼ一致している（野中俊彦＝中村睦男＝高橋和之＝高見勝利『憲法Ⅰ（第5版）』（有斐閣，平成24年）507頁〔野中〕参照）ことなどから，少なくとも本問では，抽象的権利説の理由付けを書く必要はなかろう。
[8] 基本的な事項を書き落としてはならないが，このように短く書くと良い。ちなみに，「具体化されている」との点に関し，本来的には，生存権の行使要件や，Xが「要保護者」（法１９条１項１号・２号）といえるかを検討する必要があると思われる（生存権の行使要件につき，木村・LIVE本267～268頁等参照）。しかし，本試験の問題文によると，Y市側も特にこの要保護者該当性（Xが該当すること）を争っているわけではないと考えられるため，（要件事実としては必要かもしれないが）本件では争点になっておらず，ゆえに配点は恐らく殆どないため，要保護者該当性（あるいは生存権の行使要件）の問題については，特に行数を割いて論じる必要はないと考えられるし，書いている時間やスペースもないだろう（この部分については異論があるだろう）。
[9] 問題文２頁第６段落３～４行目を殆どそのまま写し，関係条文（法１９条１項２号）を書き加えただけである。
[10] 憲法２５条１項と生活保護法についての憲法適合解釈（木村・LIVE本269頁）の請求の【論証】（論証パターン，論パ）であり，最三小判平成１６年３月１６日民集５８巻３号６４７頁（以下「平成１６年判例」という。）も（同判例は規範部分を明記しているものとはいえないが）多少参考にしている。法１９条１項２号以外の他の条文の場合でも，基本的にこの【論証】を使い回せば良いだろう。この【論証】の規範からすると，私自身は，あてはめで，①法の趣旨，法の目的（法１条：②必要な保護と③自立助長の２つ）との３つの事項を分けて検討すべきであると考えている。この点に関し，平成１６年判例は，生活保護法４条１項の「資産等」等の解釈適用につき，生活保護「法の趣旨目的」に照らした判示をしており，趣旨と目的を明確に分けていないことなどから異論があるところだとは思うが，私は，趣旨と目的を，さらに目的の「保護」と「自立」を（できる限り）分けてあてはめをすべきではないかと考えており，その方が司法試験の出題趣旨に沿う答案が書き易くなるのではないかと考えている。
[11] まず生活保護法（１９条）の「趣旨」の点についてのあてはめを行っている。（その次に「目的」（法１条）の点についてのあてはめを行っている。）
[12] 出題趣旨第６段落（「事案の内容に即した個別的・具体的検討を行うことが求められる」）を（一応）考慮している。
[13] １つ前の段落（「イ」）の【論証】部分を上位ルールとすると，この「ウ」の第１段落の部分は下位ルールである。なお，上位規範・下位規範という語が用いられることもあると思われるが，宍戸常寿『憲法 解釈論の応用と展開 第2版』（日本評論社，2014年）319頁は，「上位ルール」・「下位ルール」という語を使っている。
[14] １条のキーワードを写しただけである。
[15] 出題趣旨第２段落の内容を考慮した記載である。
[16] 木村・LIVE本271頁は，「平等権」とするが，最大判平成33年10月15日（憲法判例百選Ⅰ[第6版]34事件）の下飯坂潤夫裁判官・奥野健一裁判官の補足意見では「憲法14条の原則」（下線は引用者）と表現されており，少なくとも司法試験の答案では「平等原則」（だけ）でも良いと思われるし，平等権を書く場合でも，平等原則違反・平等権侵害などと書いた方が良いと思われる。
[17] 「平成２２年新司法試験の採点実感等に関する意見（憲法）」（以下「採点実感」という。）２～３頁・２(2)アの内容等を考慮して，本答案（２５条関係）では，規範（前述した上位ルール・下位ルール）レベルでの反論は書かないという方針を採り，下位ルールを前提とした反論・私見を書いている。少なくともこの年のこの部分（２５条１項違反の部分）では規範レベルでの争点を作るのは得策ではなかろう。
[18] 採点実感２～３頁・２(2)アの内容を重視し，「裁量」や「行政裁量」という用語は避けた。
[19] このように，反論レベルでは，理由付けをすべて書かずに，「私見」の「確かに，・・・」の段落で，残りの理由付けを書くようにすると良い。このような記述ができるようになるために，多くの受験生は，一定の訓練（答案練習）をする必要があると思われる。
[20] 「反論」と「私見」の分量は，（予想・分析される）設問２の反論と私見の配点等を考慮すると，できるだけ１：２以上となるようにするのが良いと思われる。
[21] 設問１では書かなかった（その理由としては，①あえて書かなかった，②うまく書けなかった，③書き忘れたなどが挙げられるが，①のように戦略的に書かないということができるようになると，比較的合格答案が容易にかけるようになるものと思われる）事項について，私見で書いている。憲法１３条後段の話や「飽和状態」等の話についても同様である。
[22] 憲法１３条の話については，蛇足かもしれない。なお，生存権が個人の尊重（憲法１３条）のために「不可欠の権利」であると考えることに関し，木村・LIVE本270頁参照。
[23] 「飽和状態」等の事実の評価をしている。
[24] 宮本航平「多摩研からのスタート」（司法試験合格体験記）中央大学ロースクール進学対策特別委員会現行司法試験対策特別委員会編『法律家を目指す諸君へ〔2003年度版〕』（中央大学出版部，2003年）183頁。なお，この著者は，2002（平成14）年の(旧)司法試験合格者（受験回数：択一2回，論文2回，口述1回）である。
[25] 伊藤真『合格のお守り』（日本実業出版社，2008年）80頁。
＊このブログでの（他のブログについても同じです。）表現は，私個人の意見，感想等を述べるものであり，私の所属団体，関連団体のそれとは一切関係のないものです。そのため，例えば，私のブログにおける「受験生」とは，このブログの不特定少数又は不特定多数の読者に司法試験や予備試験の受験生がいる場合のその受験生を意味し，特定の大学等の学生（司法試験受験生）をいうものではありません。このブログは，あくまで，私的な趣味として，私「個人」の感想等を書いているものですので，ご留意ください。
平成２９年司法試験採点実感（行政法）の感想 その１ 司法試験の採点でマイナー判例を重視することに関するリスク
久しぶりの更新である。
受験生の皆様には本ブログの存在を忘れられてしまったかもしれないし，「忘れられない権利」は憲法上及び法律上保障・保護されないものと解されるが，細々と続けていきたい。なお，「忘れらんねえよ」の元ドラムの酒田さんは，本ブログ筆者の大学時代の先輩（同じバンドサークル）である。
さて，司法試験法（以下「法」という。）によると，司法試験は，「裁判官，検察官又は弁護士となろうとする者に必要な学識及びその応用能力を有するかどうかを判定することを目的とする」（法１条１項，下線は引用者）試験であり，また，「論述式による筆記試験」は，「裁判官，検察官又は弁護士となろうとする者に必要な専門的な学識並びに法的な分析，構成及び論述の能力を有するかどうかを判定することを目的とする」（法３条２項柱書，下線は引用者）ものである。
では，この「必要な（専門的な）学識」とは具体的に何を意味し，そしてどのような学習によって習得すべきものなのか。
このことに関し，平成１８年新司法試験終了後に公表された新司法試験考査委員（公法系科目）に対するヒアリングの概要3頁で，行政法の新司法試験考査委員（行政法）は，「判例百選等の基本的な判例をきちんと読込むことなどに重点を置いてほしい。さらに，余裕があれば判例雑誌や裁判所のホームページで行政事件の最新の裁判例を読み，具体的に生起する事象に対する行政訴訟による対応を考察してほしい。」（下線は引用者）という指摘をした（他の）考査委員がいることに言及し，さらに，このような学習方法・態度等は「法科大学院に求めるものである」としている。
これらのコメントや，法科大学院における教育が限られたコマ数で実施されていること，司法試験は８科目あり一つの科目だけに充てられる時間は（研究者が自分の専門分野の研究をする場合とは異なり）現実には相当程度限られていることなどを考慮すると，法曹三者に「なろうとする者に必要な（専門的な）学識」のうち，判例の知識については，「判例百選等」の基本判例で足り，また，「最新の裁判例」は基本判例を活用・応用できるかということを（基本判例を十分に理解しているかを）確認するためにできる限り読んだ方が良いものと位置付けられるものというべきである。
そうすると，上記の「基本判例」は，大半の基本書及び大半の判例集，特に判例百選（百選とはいっても扱われる判例の数は１００を大幅に超え，行政法では２冊で２６３選となってはいるが…）に掲載されているものである必要があるというべきである。
さらに，以上のことから， 司法試験の採点（積極の・プラスの事項）において，
（あ）基本判例を知っている（正確に理解し記憶している）ことは，重視ないし考慮される事項となるべきものであるが，他方で，
（い）基本判例以外の判例を知っていることは，重視ないし考慮されることが禁止されるべきであり，少なくとも，多くの基本書や判例集，特に判例百選で取り上げられていないようなマイナーな判例を知っていることは，重視される事項となるべきではなく，考査委員もそのことを十分に念頭において問題を作り，かつ採点を行うべきであろう。
そのようにしなければ，ひいては「漏洩」（問題文や考査委員作成の模範答案そのものなどではなく，論点レベル・判例レベルの漏洩を含む）のリスクが高まるからである。
例えば，マイナー判例に係る秘密を知る者が法科大学院や学部の授業や課外講座等で一定程度あるいは詳しく扱うことによって一部の受験者が不当に得をする結果となり，司法試験の公正が害されるという事態が生じやすくなるからである（この漏洩リスクに関しては，次回以降のブログで詳しく述べたい）。
さて，以上のような見地から，「平成２９年司法試験の採点実感（公法系科目第２問）」（以下，「２９年採点実感行政法」という。）において登場する最判昭和62年11月24日（民集登載判例ではない。以下「昭和６２年判例」ということがある。）が，上記「基本判例」にあたるか否かなどにつき，検討してみたいと思う。
２９年採点実感行政法において，昭和６２年判例は，次の２箇所で登場する。
「・・・本件フェンスの除却に加えて原状回復まで求めることなどが述べられており，・・・里道の近くに居住する者が当該里道の用途廃止処分の取消しを求めるにつき原告適格を有しないと判断した最高裁判所昭和６２年１１月２４日判決（集民１５２号２４７頁）に言及して適切に論じている答案は，優秀な答案と判断した。」（２９年採点実感行政法１頁）
「・・・本件市道を生活上不可欠な道路として利用していた通行者の生活に著しい支障が生ずる場合があるという観点から，前記⑴の最高裁昭和６２年判決に言及している答案は，優秀な答案と判断した。 」（同２頁）
このように，２９年採点実感行政法は，昭和６２年判例に「言及」したか否かを考慮ないし重視していることから，受験者が昭和６２年判例を知っているか否かという点を（当該論点に関して）優秀な答案とするか否かの考慮事項ないし重視事項としているのである。
おそらくであるが，主に「里道」というキーワードが書かれているか否かで「言及」したか否を判定したものと推察される。
結論を先に述べると，決して「基本判例」などではない。
それどころか，少なくとも司法試験では（行政法（公法）の研究者・学者の間では，という意味ではない）「マイナー判例」と称されるべきものである。
ゆえに，上記のような採点方法には，問題があったものと指摘せざるを得ない。
過去の司法試験の採点ではみられないものと思われる（この点についても，次回以降のブログで詳しく述べたい。）
以下，本ブログ筆者が調べた限りのものであり，不十分な調査とは思うが，昭和６２年判例が掲載されている基本書等と，逆に掲載されていない基本書等を挙げておくこととする。
様々なテキストを使う司法試験受験生がいることを考慮し，受験生の皆様が読みそうな書籍についてはできる限り挙げることとしたが，学者の論文集やコンメンタールなどについては，原則として除外している。
Ａ．基本書
（1）阿部泰隆（※）『行政法解釈学Ⅱ』（有斐閣，2009(平成21)年）122頁，149頁（全623頁）・関係記載は2行（122頁）＋4行（149頁）＝6行（※「隆」は「生」の上に「一」が入る）
（2）宇賀克也『行政法』（有斐閣，2012(平成24)年）298頁，306頁（全472頁）・関係記載は6行（298頁）＋5行（306頁）＝11行
（3）宇賀克也『行政法概説Ⅱ 行政救済法〔第5版〕』（有斐閣，2015(平成27)年）194頁，207頁（全572頁）・6行（194頁）＋5行（207頁）＝11行
（4）大橋洋一『行政法Ⅱ 現代行政救済論［第2版］』（有斐閣，2015(平成27)年）115頁（全508頁）・関係記載は32行（115～116頁）
（5）小早川光郎『行政法 上』（弘文堂，1999(平成11)年）231頁（全321頁）・関係記載は3行（又は5行）
（6）高木光＝常岡孝好＝橋本博之＝櫻井敬子『行政救済法［第２版］』（弘文堂，2015(平成27)年）330頁（全446頁）・関係記載は2行
（7）稲葉馨＝下井康史＝中原茂樹＝野呂充編『ケースブック行政法［第5版］【弘文堂ケースブックシリーズ】』（弘文堂，2014(平成26)年）337頁（全610頁）・関係記載は5行（又は8行）・もっとも，個別に掲載される１２の取消訴訟の原告適格の判例（１２－１～１２－１２）には選ばれていない。
（8）山本隆司『判例から探究する行政法』（有斐閣，2012年）448～449頁（全641頁）・関係記載は7行（又は11行）
Ｃ．演習書・実務書等
（9）中川丈久＝斎藤浩＝石井忠雄＝鶴岡稔彦編著『公法系訴訟の実務の基礎〔第2版〕』（弘文堂，2015(平成23)年）574頁（全656頁）・関係記載は7行（又は9行）であり，同じ頁で，平成29年司法試験論文行政法に掲載されていた最判昭和39年1月16日民集18巻1号1頁も紹介（関係記載3行）されている。
（10）藤山雅行＝村田斉志編『新・裁判実務体系 第25巻 行政争訟〔改訂版〕』（青林書院，2012(平成24)年）476頁，478頁，480頁〔齊木敏文〕（全665頁）・関係記載は4行（476頁）＋4行（478頁），480頁（11行）＝19行
２ 昭和６２年判例が掲載されていない基本書・判例解説書・演習書等
（1）阿部泰隆（※）『行政法再入門(上)』（信山社，2015(平成27)年）全398頁（※「隆」は「生」の上に「一」が入る）・阿部泰隆（※）『行政法再入門(下)』（信山社，2015(平成27)年）全340頁（※「隆」は「生」の上に「一」が入る）
（2）市橋克哉＝榊原秀訓＝本多滝夫＝平田和一『アクチュアル行政法〔第2版〕』（法律文化社，2015(平成27)年）全356頁
（3）稲葉馨＝人見剛＝村上裕章＝前田雅子『行政法 第3版』（有斐閣，2015(平成27)年）全376頁
（4）宇賀克也『ブリッジブック行政法〔第2版〕』（信山社，2012(平成24)年）全306頁
（5）神橋一彦『行政救済法〔第2版〕』（信山社，2016(平成28)年）全425頁
（6）小早川光郎『行政法講義〔下Ⅱ〕』（弘文堂，2005(平成17)年）全124頁（117～240頁）（同〔下Ⅰ〕（全115頁）及び同〔下Ⅲ〕（全112頁（241～352頁））にも記載なし）
（7）櫻井敬子『行政救済法のエッセンス〈第1次改訂版〉』（学陽書房，2015(平成27)年）全242頁・櫻井敬子『行政法のエッセンス〈第1次改訂版〉』（学陽書房，2016(平成28)年）全222頁
（8）櫻井敬子＝橋本博之『行政法〔第5版〕』（弘文堂，2016(平成28)年)）全420頁
（9）塩野宏『行政法Ⅱ［第五版補訂版］行政救済法』（有斐閣，2013(平成25)年）全389頁（Ⅰ・第六版（全410頁）及びⅢ・第四版（全406頁）にも掲載なし）
（10）芝池義一『行政法読本〔第4版〕』（有斐閣，2016(平成28)年）全463頁
（11）芝池義一『行政救済法講義〔第3版〕』（有斐閣，2007(平成19)年）全312頁
（12）下山憲治＝友岡史仁＝筑紫圭一『行政法』（日本評論社，2017(平成29)年）全228頁
（13）曽和俊文＝山田洋＝亘理格『現代行政法入門〔第3版〕』（有斐閣，2015(平成27)年）全402頁
（14）髙木光『行政法』（有斐閣，2015(平成27)年）全528頁
（15）高橋滋『行政法』（弘文堂，2016(平成28)年）全475頁
（16）高橋信行『自治体職員のための ようこそ行政法』（第一法規，2017(平成29)年）全226頁
（17）野呂充＝野口貴公美＝飯島淳子＝湊二郎『行政法』（有斐閣，2017(平成29)年）全284頁
（18）橋本博之『現代行政法』（岩波書店，2017(平成29)年）全294頁
（19）原田尚彦『行政法要論（全訂第七版補訂二版）』（学陽書房，2012(平成24)年）全462頁
（20）原田大樹『例解行政法』（東京大学出版会，2013(平成25)年）全539頁
（21）藤田宙靖『行政法総論』（青林書院，2013(平成25)年）（全641頁）
（22）宇賀克也＝交告尚史＝山本隆司編『行政判例百選Ⅰ・Ⅱ〔第6版〕』（有斐閣，2012(平成24)年）全554頁
（23）橋本博之『行政判例ノート［第3版］』（弘文堂，2013(平成25)年）全397頁
宇賀克也『判例で学ぶ行政法』（第一法規，2015(平成27)年）全393頁
Ｃ．演習書・実務書等
（24）石森久広『ロースクール演習行政法〔第2版〕』（法学書院，2015(平成27)年）全421頁
（25）大島義則『行政法ガール』（法律文化社，2014(平成26)年）全256頁
（26）大西有二編著『設例で学ぶ 行政法の基礎』（八千代出版，2016(平成28)年）全264頁
（27）大貫裕之『ダイアローグ行政法』（日本評論社，2015年）全412頁
（28）北村和生＝深澤龍一郎＝飯島淳子＝磯部哲『事例から行政法を考える』（有斐閣，2016(平成28)年）全436頁
（29）小早川光郎＝青栁馨編著『論点体系 判例行政法 ２』（第一法規，2017(平成29)年） 全652頁・・・「本書は、行政事件に携わる法律実務家のための実務コンメンタールが必要であるとの認識に基づいて企画されたもの」（はしがき(1)頁）である。
（30）曽和俊文＝野呂充＝北村和生編著『事例研究行政法［第3版］』（日本評論社，2016(平成28)年）全515頁
（31）高木光＝高橋滋＝人見剛『行政法事例演習教材』（有斐閣，2009(平成21)年）全214頁
（32）土田伸也『基礎演習行政法 第2版』（日本評論社，2016（平成28）年）全298ページ
（33）中原茂樹『基本行政法［第2版］』（日本評論社，2015(平成27)年）全447頁
（34）橋本博之『行政法解釈の基礎―『仕組み』から解く』（日本評論社，2013(平成25)年）全282頁
（35）原田大樹『演習行政法』（東京大学出版会，2014(平成26)年）全542頁
（36）亘理格＝大貫裕之編『Law Practice行政法』（商事法務，2015(平成27)年）全296頁
（37）辰已法律研究所『趣旨・規範ハンドブック１ 公法系［第5版］』（辰已法律研究所，2015(平成27)年）全277頁
調査結果は，以上のとおりであるところ，多くの受験は「あ，私の使っている基本書／演習書／予備校本には載っていないんだ・・・」という感想を持たれるのではなかろうか。
ここで，あえて繰り返そう。
基本判例以外の判例を知っていることは，重視ないし考慮されることが禁止されるべきであり，少なくとも，多くの基本書や判例集，特に判例百選で取り上げられていないようなマイナーな判例を知っていることは，重視される事項となるべきではない。
そのようにしなければ，不公正な疑いのある司法試験が実施されることになるし，場合によっては，またあのような忌まわしき悪夢が繰り返されることになる。
全ての受験生，そして法曹が思っていることである。
司法試験は公正に実施されるべきである。
それに，あんな事件は，もうたくさんだ。
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
＊このブログでの（他のブログについても同じです。）表現は，私個人の意見，感想等を述べるものであり，私の所属団体，関連団体のそれとは一切関係のないものです。そのため，例えば，私のブログにおける「受験生」とは，このブログの不特定少数又は不特定多数の読者に司法試験や予備試験の受験生がいる場合のその受験生を意味し，特定の大学等の学生（司法試験受験生）をいうものではありません。このブログは，あくまで，私的な趣味として，私「個人」の感想等を書いているものですので，ご留意ください。
司法試験採点実感の「消費期限」と「賞味期限」 －審査基準を「若干緩めて」と書くのは「不適当」（26年憲法採点実感）は「消費期限」切れか？－
本日，ある司法試験受験生の方から，憲法の論文答案に関する興味深いご質問を受けた。他の受験生の方にも同様の疑問をお持ちの方がいるかもしれないと思い，ブログを更新することにした。
＜質問＞
「答案に，『審査基準をやや緩和して』というような記載をしてはならないと合格者の方から言われたのですが，本当でしょうか？基本書などで似たような書き方をしているのを読んだことがあるのですが…。」
＜回答＞
「『多少とも緩和した形で適用されるべき』とか『やや緩和した審査基準を適用すべき』などと書くことは，今日の司法試験では（ゆえに平成３０年司法試験でも）問題ないように思われます。とはいえ，基準を緩和する理由についての記載を答案に書いておけば，『多少とも緩和・・・』などの部分をわざわざ書かなくてもよいでしょう。」
＜回答理由等＞
１ ２６年採点実感「審査基準を『やや下げて』『若干緩めて』はＮＧ」
上記ご質問について，まず想起すべきは，平成２６年司法試験の採点実感等に関する意見（公法系科目第１問）（以下「２６年採点実感」という。）におけるコメントである。
２６年採点実感7頁・２「(6) 答案の書き方等」のところでは，「答案における用語の使用方法等について気になるところを指摘する。不適当な用語の使用は，その内容によっては，受験者の概念の理解に疑いを抱かせるものであるという点に留意願いたい。」（下線は引用者）とした上で，７つの事項につきコメントしている。ここでは，その７つのうち２つを紹介しよう。
（Ａ）「・本来，『立法裁量』と書くべきところを『行政裁量』と書いているものが多かった。憲法訴訟における裁量論の意味をよく考えてほしい。」
（Ｂ）「・審査基準を『やや下げて』とか，『若干緩めて』といった記述が見られたが，判例や実務でこのような用語を使うかは疑問である。」
このうち，（Ａ）については，異論はなかろう。「立法裁量」と書くべきところを「行政裁量」と書いてしまったら，それは明確な間違いだからである。[1]
他方で，（Ｂ）については，どうだろうか。冒頭の質問と関連する採点実感である。
この（Ｂ）は，（Ａ）とは違い，（「上げて」とか「下げて」ややや稚拙な表現なので良くないが）明確な間違いとまではいえないように思われるし，（Ｂ）に対しては，以下に述べるとおり，２つの批判が考えられる。
２ ２６年採点実感の問題点
（１）伊藤正己補足意見「違憲判断の基準…多少とも緩和した形で適用」
第１に，「判例や実務でこのような用語を使うか」否かという点まで司法試験の採点に組み込むということなのだろうか。
もちろん，品位を欠く表現，あるいは稚拙にすぎる表現は司法試験でもNGであろうが，そこまでではない表現があった場合，得点を相対的に低くしたりするという趣旨の採点実感であれば，問題であろう。
それは基本的には司法修習で学ぶなどすれば足りる（二回試験では出ないが）ことと思われるからである。
第２に，「審査基準を『やや下げて』」という表現は，確かに判例で（殆ど）使われないのかもしれないが，「『若干緩めて』といった記述」については，使われることがあってもおかしくないのではないかと思われる。
判例・実務の例（と考えられるもの）であるが，例えば，考査委員自身が採点実感において明確に言及した判例でもある「岐阜県青少年保護育成条例事件判決」の「伊藤補足意見」（平成２０年新司法試験の採点実感等に関する意見（憲法）1頁・１(1)）は，次のように述べている。
「…違憲判断の基準についても成人の場合とは異なり、多少とも緩和した形で適用されると考えられる。」（下線は引用者）
勉強の進んでいる受験生には言うまでもないことだが，この判決（最三小判平成元年9月19日刑集43巻8号785頁）は，憲法判例百選に収録された重要判例である（同[第6版]Ⅰ・55番事件・松井茂記教授解説）[2]。
ちなみに，松井教授は「解説」２(1)部分で，次のとおり，伊藤補足意見を要約して紹介している。
「伊藤正己裁判官の補足意見は，青少年に対する憲法的な表現の自由の保障の程度は成人の場合に比較して低いとし，成人に対する表現の規制の場合のように，その制約の憲法適合性について厳格な基準が適用されず，多少とも緩和した形で適用されるべきだとしている。しかし，後述するように，未熟な判断能力の青少年を保護するためパターナリズムに基づいて青少年の自由を制限することが認められるからといって，その保護の程度は低く，違憲審査の基準は緩やかでよいと考えることができるかどうか異論がありえよう。」（下線は引用者）
以上のような解説があることから，百選をよく読んでいる受験生であれば，答案で，審査基準を「緩和」するという表現を使ってしまうこともあるだろうが，
伊藤補足意見は（判例ないし）実務の例と呼んでも問題ないように思われる。
（２）考査委員（研究者）「やや緩和された…審査基準を適用すべき」
ちなみに，蛇足になるかもしれないが，研究者・学者が「緩和」という表現を使っているかどうか確認しておこう。
平成２７年から平成２９年まで司法試験考査委員を担当された曽我部先生のテキストである新井誠＝曽我部真裕＝佐々木くみ＝横大道聡『憲法Ⅱ 人権』（日本評論社，2016年）120頁〔曽我部真裕〕には，次の記載がある。
「…規制内容についての違憲審査のあり方に関する重要な考え方である内容規制・内容中立規制二分論（以下、『二分論』という）について説明する。
二分論とは、端的にいえば、表現規制を表現内容に基づく規制と表現内容に関わらない規制（内容中立規制）とに二分し、前者に対しては厳格な違憲審査基準を、後者に対してはやや緩和された（しかし経済的自由に対するものほど緩やかではない）審査基準を適用すべきだという考え方であり、有力な異論もあるが、学説においては広く支持されている。」（下線は引用者）
ということで，「やや緩和された」審査基準を適用すべきといった表現は，考査委員自身が用いているのである。
ちなみに，元司法試験（新司法試験）考査委員の赤坂先生も，先生のテキスト（赤坂正浩『憲法講義（人権）』（信山社，2011年）26頁で，「より厳しい審査」・「より緩やかな審査」という表現を用いているわけであり，「緩和」とか「緩やか」とか「やや」という語は，受験生（学生）だけではなく，研究者・学者も使っているものといえる。
他にも，例えば「審査の厳格度を緩めることが可能」（高橋和之『立憲主義と日本国憲法 第4版』（有斐閣，2017年）244頁）という表現がある。
さらに他にも（以下，省略）。
というように，上記の２６年採点実感は，研究者の立場ともズレのあるもののように思われ，その「瑕疵」の程度はかなり重大だろう。
３ 採点実感の射程ないし「消費期限」
２６年採点実感7頁(6)の前記（Ｂ）のような記述は，その後の採点実感や出題趣旨では登場していないものと思われる。
それは，①特定の考査委員（採点実感につき会議等で代表して報告等する考査委員）が変わったことと，上記２のとおり，②採点実感の内容自体にいわば「瑕疵」があったことに基づくものであろう。
今回のブログで問題にした箇所のように，司法試験の採点実感には，その後の司法試験に「射程」が及ばない（及ばなくなる）ものがある。
いわば「消費期限」[3]が切れている（切れる）採点実感も存在するものと考えられる。
とはいえ，「消費期限」の切れる要素は上記①・②であると思われるが，①・②を満たす場合は，かなり限られていることから，採点実感の殆どが今日でも生きている（消費期限の切れておらず，あるいは性質上切れることのない有効な）ものと思われるので，注意が必要である。
４ 判例変更ならぬ「実感変更」
なお，このような「射程」や「消費期限」のことが，出題趣旨や採点実感において明記されることはさすがになかろう。
ただし，新しい出題趣旨や採点実感において昔の採点実感が実質的に・黙示的に覆されることはありうると思われる。
判例変更ならぬ採点実感の変更（実感変更）である。
実感変更は法定されていないものの，それは観念・存在しうるだろう。
というわけで，以上より，平成３０年（以降）の司法試験論文憲法の答案で，「多少とも緩和した形で適用されるべき」とか「やや緩和した審査基準を適用すべき」などと書くことは，おそらく問題ないことなのかもしれないが，それでもリスクが心配という人は，審査基準を緩和する理由に係る記載を答案に書いておけば「多少とも緩和・・・」などの部分をわざわざ書かなくても点は入ると考えられるので，その部分を書かないようにすれば良いと思われる。
５ 採点実感の「賞味期限」 ～採点委員は採点実感を何年分遡って読むのか～
最後に，冒頭のご質問からはやや外れることだが，受験生がどの年の採点実感をどの程度力を入れて読むべきかにつき付言する。
もとより推測であるが，司法試験の考査委員・採点委員は，過去の採点実感を事前に読んでいるものと考えられる。
特に初めて採点委員になった者は，採点の便宜上，過去どのように採点がなされたか知りたいだろうし，当局としても採点の安定性（←他の採点委員と開きがありすぎては困る）という観点から，採点委員に過去の採点実感を読んでほしいと考えるのが普通だからである。
そうすると，ではどこまで遡るのかということであるが，感覚的には，概ね直近の３年分というところではないかと思われる（特に１年前の採点実感は最初に目を通す採点実感と予想され，注意深く読むだろう）。
また，もしかしたら，４年前以前のものについては，それらをまとめた資料があるのかもしれない。
もちろん推測の域を出ないが，１～２年分では少ない感じがする（上記採点の安定性を確保し難くなる）し，４～５年分だとやや多い気がする（量が多く頭に入らないのでやはり採点の安定性を確保し難くなる）。
よって，受験生としても，直近３年分くらいは，（だれかがまとめたものではなく）法務省で公表されている採点実感そのもの（自分が選択しない選択科目のものを除く全文）をある程度しっかり読むべきであり，それ以外の年のものは，まとめられたものを読んだり，過去問検討の中で適宜（部分的に）読んだりすればよいだろう。
つまり，私の予想によると，４年前以前の採点実感については考査委員にその全文を読まれる期限を過ぎているため，いわば「賞味期限」[4]が切れているものといえるので，相対的に重要度が少し落ちるものとなるように思われる。
「消費期限」と区別し「賞味期限」とした理由は，上記のとおり重要なものを当局等がまとめた資料などは用意されているのかもしれないし，あるいは採点委員経験者の頭の中では特に重要なものについては未だ生き残っているものもあるだろうといった点にあるが，例えがこれで良かったのかは微妙なところかもしれない。
…と，このように色々と思いを巡らせるなどしながら，採点実感等を読むのも，司法試験の研究[5]の醍醐味ではないだろうか。
以上より，司法試験受験生としては，まずは直近３年分の採点実感を良く読み，４年前以前のものについては過去問検討やゼミ，あるいは授業等に際して，重要部分と思われる部分をピックアップするような作業をすると良いのではないかと思われる。参考になれば幸甚である。
______________________
[1] とはいえ，「憲法訴訟における裁量論の意味をよく考えてほしい」という謎かけ的・禅問答的・ソクラテス的な言い回しは何とかならないものか。なお，このような禅問答的な部分の解答ないし見解を考査委員（採点委員や元考査委員・元採点委員を含む）が法科大学院や法学部の授業などで明示等することは，①司法試験の実施に係る平等原則違背行為や②秘密漏えい罪に当たる行為とまではいえなくても，③非立憲的な行為であるものと考えられ，強く非難されるべきものである。
[2] なお，岐阜県青少年保護育成条例事件判決は，平成３０年司法試験論文憲法でも活用すべき判例となる蓋然性が高い判例であると考えられる。
[3] 消費期限とは，本来は，「傷みやすい食品に表示される、安全に食べられる期限」（新村出編『広辞苑第六版』（岩波書店，2008年）1393頁）を意味するものである。
[4] 賞味期限とは，本来は「比較的長持ちする加工食品を、定められた方法によって保存した場合，その品質が十分に保ておいしく食べられる期限」を意味するものである（新村出編『広辞苑第六版』（岩波書店，2008年）1398頁）。
[5] ここでの「研究」は一種の比喩である。司法試験の問題，出題趣旨，採点実感，ヒアリング，再現答案（特に上位答案），各種解説文献等は，何度検討しても（少なくとも私には）ほぼ毎回新たな発見があるものであり，これらの検討・再検討は，興味深く大変勉強になる。受験生の方々にもこの検討等の結果をできる限り還元していきたい。
＊このブログでの（他のブログについても同じです。）表現は，私個人の意見，感想等を述べるものであり，私の所属団体，関連団体のそれとは一切関係のないものです。そのため，例えば，私のブログにおける「受験生」とは，このブログの不特定少数又は不特定多数の読者に司法試験や予備試験の受験生がいる場合のその受験生を意味し，特定の大学等の学生（司法試験受験生）をいうものではありません。このブログは，あくまで，私的な趣味として，私「個人」の感想等を書いているものですので，ご留意ください。
平成２９年司法試験出題趣旨（憲法）の感想 その５ 出題趣旨から探究する「答案枠組み」
平成２９年司法試験論文憲法の出題趣旨（以下，単に「出題趣旨」ということがある。）についての感想のつづきである。
前回のブログでは出題趣旨第３・４段落の感想を述べ，前回までに出題趣旨の第１～５段落の感想を述べた。
そこで，今回のブログでも，「人権パターン」すなわち規範（判断枠組み・違憲審査枠組み）の理由付けと規範自体，そして規範へのあてはめ・結論という流れとの関係を意識しつつ，出題趣旨第６段落の感想を述べることとする。
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〔出題趣旨第６段落（下線，〔１〕～〔４〕は引用者）〕 これに対して国の主張としては，〔１〕妊娠等の自由が憲法上保障されるとしても，出入国や国内での滞在は国家主権に属する事項であって，妊娠等を理由に強制出国処分とすることについては極めて広範な裁量が認められること，〔２〕子供が日本で生まれ育つことにより，日本の社会保障制度や保育・教育及び医療サービス等の負担となる可能性があり，また，親である外国人も含め，定住の希望を持つようになる蓋然性があること，〔３〕新制度は労働力確保のためであり，妊娠等によって相当期間に渡って就労が不可能になるから禁止事項として合理性があること（特労法第１５条第６号が１月以上就労しないことを禁止事項としていることも参照。），〔４〕妊娠等禁止の条件は事前に周知され，誓約（同意）もあることから基本権への制約がなく合憲であるといった点を指摘することが考えられよう。 |
１ 「国の主張」までしか書いてくれない考査委員
まず，残念なのは，出題趣旨には，「国の主張」までしか書いていないということである。これを不親切である，あるいは不誠実であると感じた受験生もいるのではないだろうか。
ちなみに，出題趣旨で示されていない「私見」の具体例につき，考査委員自身（採点委員から担当する考査委員を含む）が法学部や法科大学院の授業の中などで（黙示的にも）具体的に示しているとすれば，直接的な問題（それ自体の）漏洩とは言えなくても，司法試験の公正さを大きく害する行為であると思われる。
違憲（平等原則違反行為）とまでは言えなくても，非立憲的な行為というべきである。
２ 「反論」と「私見」の「型」
（１）採点実感「諦めるべきではない」 （修造か）
（出題趣旨の「国の主張」の一部を私見で書くということはあろうが）「私見」の例は出題趣旨には明記されていないから，「反論」と「私見」の型（後者がメインであるが）や内容の検討について「諦める」という選択肢もありそうなものであるが，そういうわけにはいかない。
平成２７年司法試験の採点実感等に関する意見（公法系科目第１問）（以下「司法試験の採点実感等に関する意見（公法系科目第１問）」を「採点実感」と略す。）が次のように述べるからである。
「将来弁護士になれば，明らかに採用の余地がない主張はすべきでないことを前提としつつも，不利な事実関係にも配慮しながら，何とか裁判所に受け入れてもらえるような説得的な法律構成がないかと思い悩み，考えなければならないであろう。そのような悩みを見せずに簡単に諦めるべきではない。」（下線は引用者）
一応繰り返すが，これは採点実感であって，松岡修造の応援メッセージではない。考査委員自身のコメントである。
さて，長い前置きはこのくらいにして，設問２の型すなわち「私見」を中心とする「反論」と「私見」の型の話に進もう。この型を探るべく，過去の採点実感（平成２６年採点実感）をみてみよう。
|
平成２６年採点実感3～4頁（抜粋）（下線，〔１〕～〔４〕は引用者） ・〔１〕設問２について，被告の反論なのか自己の見解なのかさえ判然としない答案があった。[1]
・〔２〕設問２について，「被告側の反論についてポイントのみを簡潔に述べた上で」とあるからか，被告の反論については全体で一点だけ簡単に示して，後は全て受験者自身の見解だけを書くというスタイルも見られたが，出題者の趣旨は，設問１で論述した原告側主張と対立する被告側主張を意識した上で，自身の見解を説得的に論証してもらいたいというものであるので，少なくとも両者の対立軸を示すに足りる程度の記載は必要である。
・〔３〕設問２について，【ある観点からの反論→それに対する受験者自身の見解→別の観点からの反論→それに対する受験者自身の見解→更に別の観点からの反論→それに対する受験者自身の見解・・・】という構成の答案が多かった。その結果，手厚く論じてもらいたい受験者自身の見解の論述が分断されてしまい，受験者自身が，この問題について，全体として，どのように理解し，どのような見解を持っているのかが非常に分かりづらかった。さらに，極端に言えば，「原告の△△という主張に対し，被告は××と反論する。しかし，私は，原告の△△という主張が正しいと考える」という程度の記載にとどまるものもあった。
・〔４〕受験者自身の見解について厚く論述している答案は多くなかった。一方当事者の立場として原告の主張を記載するのに時間を費やすだけで，必ずしも多角的な視点からの検討にまで至っていないことは残念であった。 |
この平成２６年採点実感からすれば，次のことが指摘できるだろう。
〔１〕→「反論」の部分と「私見」の部分は分けて書くこと
（両者の区分が考査委員にも分かるように書くこと）
〔２〕→「反論」は争点ごとに複数書くこと（争点は必ず複数ある）
「反論」では，対立軸を示すに足りる程度の記載が必要
〔３〕→「私見」を「反論」よりも「厚く」書くこと
〔４〕→「私見」は「多角的」に書くこと
ちなみに，〔１〕や〔２〕に関し，平成２８年採点実感3頁は，「本年は，昨年と異なり，各設問の配点を明示しなかったが，設問１では付添人の主張を，設問２ではあなた自身の見解を，それぞれ問い，検察官の反論については，あなた自身の見解を述べる中で，これを『想定』すればよいこととした。したがって，検察官の反論については，仮に明示して論じるにしても簡にして要を得た記述にとどめ，あなた自身の見解が充実したものになることを期待したものである。この点では，本問は，従来の出題傾向と何ら変わらない。」（下線は引用者）とする。
この「反論については，仮に明示して論じるにしても」が引っ掛かるが，次の（２）で述べるとおり，平成２８年司法試験論文公法系科目１位再現答案（評価Ａ，168.90点）[2]（以下「１位答案」という。）や，公法系科目４～５位再現答案（評価Ａ，159.05点）[3]（以下「５位答案」という。）も，「反論」という小タイトルを付す・付さないということはさておき，「反論」という語を答案に明記しているし，１位答案に至っては，「検察官の反論」と「私見」という小タイトルまで明記している。
そのため，「反論」を「明示」することは特に禁止されているというわけではなく，むしろ，上記〔１〕の＜「反論」の部分と「私見」の部分は分けて書く＞というルールが平成３０年以降も妥当するものと考えられる。平成２８年も，そして出題形式が２８年と同じである平成２９年[4]も，「従来の出題傾向と何ら変わらない」（平成２８年採点実感3頁）のであるから，平成２８年の‘上位答案の射程’が平成３０年（以降）も妥当するといえよう。
（２）「反論」と「私見」を書く順序
～２８年公法系１位答案と４～５位答案の設問２の構成を参考に～
以上検討したように「反論」と「私見」を分けるとして，書き方の順序が問題となる。すなわち，「反論」ですべての争点について書き，「私見」でそのすべての争点について論じるべきか（パターンＡ），それとも，争点ごとに反論・私見を書いていくべきか（パターンＢ）[5]という問題である。
この問題について，出題趣旨や採点実感等は必ずしもコメントをしてくれていないように思われることから，１位答案や５位答案を検討してみる必要があるといえよう。
まずは，１位答案の骨子を見てみよう。
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〔１位答案の答案構成の骨子〕 （〔１〕～〔３〕，各文末の（ ）内の記載は引用者） 第２ 設問２ １ １３条の主張について (1) 検察官の反論[6] そもそも位置情報は，・・・であり，・・・は，重要な自由ではなく，原告のいうほど厳格に審査する必要はない。（審査基準の厳格さに関する反論[7]・３行[8]） 立法のきっかけは，・・・立法事実として十分である。（目的審査に関する反論[9]・２行） 未然に再犯のリスクを防ぐという観点からは，・・・２０年の期間が長期に過ぎるともいえない。（手段審査に関する反論・３行[10]） (2) 私見[11] 審査基準について検討するに，〔１〕確かに・・・けれども，〔２〕例えば，・・・が考えられるし，〔３〕また，・・・のであり，・・・重要な自由というべきである。（審査基準の厳格さに関する私見・８行[12]） 一方，目的については，〔１〕・・・ではないし，〔２〕なのであって，立法事実の裏付けがないとはいえない。（目的審査に関する私見・４行） もっとも，手段については，・・・手段によっても同等に目的達成が可能である。つまりＬＲＡがあるといえるので，法１４条，２１条，３１条１号２号は違憲である。（手段審査に関する私見・５行） ２ ２２条の主張について (1) 検察官の反論 〔１〕法は，・・・規制にしており，〔２〕しかも，・・・となっており，制約が強度とはいえない。（審査基準の厳格さに関する反論・４行） 〔１〕一般的危険地域への立ち入りを禁止していないのは，むしろ・・・であり，〔２〕・・・である。ゆえに，・・・実質的関連性を欠いているとはいえない。（手段審査[13]に関する私見・５行） (2) 私見 〔１〕一般的危険地域への・・・〔２〕しかも・・・であり，・・・実質的に関連していないといわざるを得ない。（審査基準の厳格さに関する私見・５行） 〔１〕また，検察官は，・・・と主張するが，〔２〕・・・は不合理であり，〔３〕実際には，・・・とは評価できないのであり，この点でも検察官の反論は採用できない。（手段審査に関する私見・５行） |
次に，５位答案の骨子を分析しよう。
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〔５位答案の答案構成の骨子〕 （〔１〕～〔４〕，各文末の（ ）内の記載，(1)～(3)の小タイトルは引用者） 第２ 設問２について １ １３条違反について (1) 審査基準の厳格さに関する反論・私見①[14] ア[15] まず，・・・から，・・・ため，厳格な審査基準を用いるべきではないとの反論が考えられる。（反論・３行） イ もっとも，・・・ではない。既に・・・ということはできない。（私見・５行） (2) 審査基準の厳格さに関する反論・私見②[16] ア 次に，・・・ことから，厳格な審査基準を用いるべきではないとの反論が考えられる。（反論・３行） イ たしかに，・・・であるといえる。また，・・・から，上記の反論は失当である。 そうだとしても，確かに・・・ことからすれば，・・・ではない。しかがって重要な目的のために，目的と実質的関連性を有する手段であれば制約が正当化されると考える。（私見・１１行（第１段落７行＋第２段落４行）） (3) 手段審査[17]に関する反論・私見 ア さらに，手段の相当性について，・・・であるから，人権侵害の危険は・・・よりも低く，手段として必要最小限度のものであるとの反論が考えられる。（反論・４行） イ もっとも，〔１〕・・・と同様の効果を持つ手段である。〔２〕一方で，・・・目的達成のために有効な手段とはいえない。 さらに，〔３〕・・・であって，・・・わけではない。〔４〕目的達成のためには，このような手段を使わなくても，・・・ことでも足りる。 このように，・・・目的と実質的関連性があるとはいえない。（私見・１３行（第１段落５行＋第２段落５行＋第３段落３行））） しかがって，法は，１３条に反し違憲である。（結論（違憲）・１行） ２ ２２条違反について (1) 審査基準の厳格さに関して 上記１の反論(1)は，２２条にもあてはまる。（反論・１行） (2) 手段審査に関する反論・私見 ア ・・・ことから，手段として相当であるとの反論が考えられる。（反論・４行） イ もっとも，・・・ではないため，このような反論は失当である。 〔１〕法２３条・２４条は，・・・であり，〔２〕その一方で，・・・といえるので，立ち入りを禁ずるだけで目的が達成されるという関係にあるわけではない。（私見・８行（第１段落４行＋第２段落４行）） このようなことからすれば，手段が目的達成に必要不可欠であるとはいえないのであるから，法２３条・２４条は，２２条１項に反し違憲である。（私見→結論・２行） ３ １４条違反について (1) ・・・合理的な理由があるとの反論が考えられる。（反論・４行） (2) ・・・合理的な理由も基づくものとはいえない。（私見・４行） したがって，法は１４条に反し違憲である。（結論・１行） |
（３）パターンＡか，パターンＢか → パターンＢ
以上みてきたとおり，１位答案はパターンＡ（：まとめて反論→まとめて私見型）で，５位答案はパターンＢ（：争点ごとに反論・私見型）で，それぞれ答案を書いている。
ここで，各パターンのフレーム（自由権侵害の主張が２つの場合）を示してみたい。
ア パターンＡ：まとめて反論→まとめて私見型
第２ 設問２
１ ●●条の主張について
(1) 反論
審査基準の厳格さに関する反論
目的審査に関する反論
手段審査に関する反論
(2) 私見
審査基準の厳格さに関する私見
手段審査に関する私見
結論（違憲）
２ ▲▲条の主張について
（上記１の構成と同じ）
イ パターンＢ：争点ごとに反論・私見型
第２ 設問２
１ ●●条の主張について
(1) 審査基準の厳格さについて
ア 反論
イ 私見
(2) 目的審査について
ア 反論
イ 私見
(3) 手段審査に関する私見
ア 反論
イ 私見
(4) 結論
２ ▲▲条の主張について
（上記１の構成と同じ）
それでは，パターンＡ・Ｂどちらの答案構成（の骨子）によるのが良いだろうか。どちらでも良さそうなものであるが，過去の採点実感は次のようなコメントを残している。
「『被告側の反論』の想定を求めると，判で押したように，独立の項目として『反論』を羅列する傾向が見られる。むしろ『あなた自身の見解』の中で，自らの議論を展開するに当たって，当然予想される被告側からの反論を想定してほしいのにもかかわらず，ばらばらな書き方をするために，かえって論理的な記述ができなくなっている（あるいは，非常に論旨が分かりづらくなっている）という傾向が顕著になっている。」（下線は引用者）（平成２３年採点実感3～4頁）
ここで，考査委員は，独立の項目（小タイトル）として「反論」を書くことにネガティブな印象をもった旨のコメントをしていると考えられる。
そうすると，パターンＡが１７０点近い答案なので，パターンＡも捨てがたいところではあるが，上記平成２３年採点実感を重視するならば，パターンＢの方がベターということになるだろう。
（４）反論と私見の割合・・・ １ ： ２～３程度
ちなみに，「反論」と「私見」の割合は，１位答案・４～５位答案からすれば，１：２あるいは１：２～３程度ということになりそうである。反論を３行書いたら私見は６行程度（あるいは７行以上）書く必要があるということである。
ちなみに，やや繰り返しになるが，この割合の問題につき，平成２８年採点実感3頁は，「本年は，昨年と異なり，各設問の配点を明示しなかったが，設問１では付添人の主張を，設問２ではあなた自身の見解を，それぞれ問い，検察官の反論については，あなた自身の見解を述べる中で，これを「想定」すればよいこととした。したがって，検察官の反論については，仮に明示して論じるにしても簡にして要を得た記述にとどめ，あなた自身の見解が充実したものになることを期待したものである。この点では，本問は，従来の出題傾向と何ら変わらない。」（下線は引用者）としていることからすれば，例えば，「たしかに，・・・とも思える。しかし，・・・。」という「反論」を明示しないようなスタイルで書いたとしても点数は入るようになっていると思われる。
３ 出題趣旨第６段落の分析
さて，以上に述べたとおり，パターンＢの骨子・フレームで憲法の答案を書くとして，次に，その骨子の中身となる出題趣旨第６段落について検討する。
同段落は，大別して４つの「国の主張」に言及する。
まず，〔１〕「妊娠等の自由が憲法上保障されるとしても，出入国や国内での滞在は国家主権に属する事項であって，妊娠等を理由に強制出国処分とすることについては極めて広範な裁量が認められること」（下線は引用者，以下の〔２〕～〔４〕についても同じ）についてみる。
〔１〕は，「保障」レベルを積極的には争点にしない趣旨に出たものと考えられる。平成２８年は「保障」レベルの話も争点となりうるし，２３年などは「保障」されるか否かの話が争点の１つとなるものと考えられ，厚く書くべき問題といえるだろうが，平成２９年は，これらとは逆に，問題となる自由が憲法上の自由・人権として「保障」される点は争点とはなりにくい問題であったと考えられる。
また，〔１〕は，立法裁量や行政裁量が肯定されうる（争点となりうる）事案・場合の問題に参考になるものといえ，（厳格ではない）規範定立の理由に係る主張である。
また，「〔４〕妊娠等禁止の条件は事前に周知され，誓約（同意）もあることから基本権への制約がなく合憲である」との国の主張も，（厳格ではない）規範定立の理由に係る主張である。
このように，〔１〕と〔４〕は基本的には，規範（判断枠組み・審査基準・違憲審査基準）定立までの理由（厳格な基準によるべきではないとする理由）に関する国の主張というべきである。
加えて，〔４〕は，規範のあてはめ・適用における規制の相当性（があること・規制が弱いこと）に関わる主張でもあるといえよう。
次に，〔２〕「子供が日本で生まれ育つことにより，日本の社会保障制度や保育・教育及び医療サービス等の負担となる可能性があり，また，親である外国人も含め，定住の希望を持つようになる蓋然性があること」についてみる。
〔２〕は，規制の効果・関連性の「可能性」や「蓋然性」（規制して意味があるであろうこと）について言及するものであり，参考になる。
さらに，〔３〕「新制度は労働力確保のためであり，妊娠等によって相当期間に渡って就労が不可能になるから禁止事項として合理性があること（特労法第１５条第６号が１月以上就労しないことを禁止事項としていることも参照。）」について。
〔３〕も，規制の効果・関連性がある（規制して意味がある）可能性ないし蓋然性があることについて説明するものといえる。
４ パターンＢによる‘答案枠組み’
以上の分析から，自由権の制約が問題となる事例につき，以下の枠内のとおり，パターンＢ（争点ごとに反論・私見型）による答案（設問１・設問２）の骨子の例を示しておくことにする。
判断枠組み・違憲審査枠組みを包含する‘答案枠組み’である，といったら少々大げさだろうか…。
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第１ 設問１ １ ・・・法●条等の法令違憲の主張（憲法●●条違反）[18] （１）・・・法（以下「法」という。）●条●項●号[19]は，・・・が・・・する場合に・・・する行為を禁止事項としており，その違反があった場合には・・・という強制措置がと（執）られることとされている（法●●条●項）。では，かかる措置をとることは●●権／●●の自由（憲法（以下法名略）●●条）を侵害しないか。 （２）本件自由が憲法上保障されること ●●条は，・・・ことから，●●権／●●の自由を保障している。 そして，・・・（という）自由（以下「本件自由」という。）は，・・・であり，・・・といえることから，●●条で保障されるものといえる。 （３）判断枠組み（審査基準／違憲審査基準） ア まず，本件自由は，・・・であることから重要であり，●●権の中でも特に尊重されなければならない。 また，法●●条は，・・・から，・・・という態様の制約にとどまらず，強制の程度がより大きいものであるといえ，規制の程度は強いことから，●●●●事件とは事案が異なり，国の●●裁量は限定されるべきである。 イ そこで，・・・といった本件自由につき一定の制限を課す必要があり，このような反対利益への配慮を要する場合であるとしても，その合憲性の判定は，中間審査基準によるべきであり，目的の重要性及び手段の実質的関連性があることを要するものと考える。 （４）審査基準の具体的な適用 ア 目的審査 （・・・立法事実がない／十分ではない） ・・・という（更なる）規制は，・・・という従来の規制である直接的な措置と比べて周辺的なものにすぎないものであるから，立法事実が十分であるとはいえず，重要な立法目的とまではいえない。 イ 手段審査 （・・・関連性なし，相当性を欠く・LRAがあるなど） 仮に目的が重要だとしても，・・・という事実（事情）に照らすと，当該規制手段が全て・・・（という規制目的）につながるとは限らず，合理性に欠けるものといえる。（・・・目的・手段の関連性がない（乏しい），あるいは，規制手段の実効性を欠く（両者を一言でいえば「意味のない規制」ということ）） さらに，・・・ことから，規制手段の相当性を欠くし、目的達成のためには，このような規制手段によらなくても，・・・でも足りるといえ，より制限的でない他の選び得る手段（ＬＲＡ）がある。 したがって，実質的関連性があるともいえない。 以上より，法は，●●条に反し違憲である。 （基本的には，上記第１の１の構成と同じ）
第２ 設問２ １ ●●条の主張について (1) 審査基準の厳格さについて ア 被告側の／検察官の／国の反論 まず，・・・ことから，厳格な審査基準を用いるべきではないとの反論が考えられる。 イ 私見 しかし，・・・ことから，上記反論は採用できない。 また，・・・とも思えるが，・・・というべきであるから，上記中間審査基準によるべきと考える。 (2) 目的審査について ア 反論 ・・・ことから，・・・となる可能性があり，目的は重要であるとの反論が考えられる。 イ 私見 ・・・との事実からすれば，・・・となる可能性が裏付けられるし，加えて，・・・となる蓋然性があるため，目的は重要であると考える (3) 手段審査について ア 反論 ・・・であるから，規制の相当性を欠くものとはいえず，また，Ｘの主張する・・・という代替手段は規制の実効性があるとはいえないことから，ＬＲＡたりえず，実質的関連性があるとの反論が考えられる。 イ 私見 しかし，・・・と比較すると，法の規制は不相当な規制といえ，かかる規制に伴う・・・といった萎縮的効果もあるといえる。 さらに，上記代替手段は・・・ことから，必ずしも規制の実効性があるとはいえないが，一方で，・・・という代替手段によっても，実効的な規制は可能であるといえるから，ＬＲＡがないとはいえない。 したがって，実質的関連性があるとはいえないと考える。 (4) 結論 よって，法は，●●条に反し違憲である。 ２ ▲▲条の主張について （基本的には，上記第２の１の構成と同じ）
以上 |
５ 考査委員が記した「希望」に関して
考査委員は，出題趣旨第６段落〔２〕で「親である外国人も含め，定住の希望を持つようになる蓋然性がある」とし，関連性あるいは規制の実効性の点についてコメントしている。
どのような形であれ，考査委員が「希望」に言及した例はこれが初めてではなかろうか。出題趣旨が公表された時期等からすれば，先見の明（？）があったというべきかもしれない。
いずれにせよ，少なくとも，考査委員のいう「希望」は，有用で具体的な中身があるもののようである。
本ブログは，どうだろうか。
司法試験受験生にとって，中身のあるもの，すなわち，合格への「希望」を見出す，あるいはそのきっかけとなるような内容になっているだろうか。
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[1] 過去の採点実感でも同様の指摘がある。例えば，「被告側の反論が全く論じられていない答案もあった。問題文をきちんと読んでいないことがうかがえる。」（平成２３年採点実感3頁）というものである。
[2] 辰已法律研究所『平成28年司法試験論文合格答案再現集 上位者7人全科目・全答案』（平成28年）（以下「上位本」と略す。）2～4頁，辰已法律研究所，西口竜司＝柏谷周希＝原孝至（監修）『平成２８年 司法試験論文週去問答案 パーフェクトぶんせき本』（辰已法律研究所，平成29年）（以下「ぶんせき本」と略す。）32～37頁。
[3] 上位本70～72頁，ぶんせき本38～41頁。
[4] 平成２８年の「〔設問２〕」は，「〔設問１〕で述べられたＡの付添人の主張に対する検察官の反論を想定しつつ，憲法上の問題点について，あなた自身の見解を述べなさい。」であり，平成２９年の「〔設問２〕」は，「〔設問１〕で述べられた甲の主張に対する国の反論を想定しつつ，憲法上の問題点について，あなた自身の見解を述べなさい。」である。このように両者は同一の形式を採る。
[5] 他のパターンもあるかもしれないが，大別すると，この２つのパターンを挙げることができると考える。
[6] 小タイトルは「検察官の反論」である。また，１位答案は，ア・イ・ウという，さらに下位のナンバリングをしていない。ただし，段落を変えていることに加え，接続詞やこれに準じるもの（「まず」「また」「そして」「この点については」など）を書いていない点も参考になるだろう。
[7] １位答案は，緩やかな審査基準（合理性の基準など）の内容を具体的に明記しているわけではなく，理由のポイントを書いて「原告のいうほど厳格に審査をする必要はない」（ぶんせき本34頁）との記載にとどめている。なお，平成２６年採点実感7頁によると「審査基準を『やや下げて』とか，『若干緩めて』といった記述が見られたが，判例や実務でこのような用語を使うかは疑問である。」とされているので，要注意である。
[8] 実際の正確な行数は分からない。文字の大きさ，書き方のクセなどによって多少行数は変わるだろう（例えば，ぶんせき本の場合，３行で表記されている部分が実際の答案では４行で書かれているということもありうると思われる）。
[9] １位答案は，目的審査の部分で「立法事実」の存否・程度の検討をしているところ，これは，芦部信喜，高橋和之補訂『憲法 第六版』（岩波書店，2015年）226頁と同様の立場（判例の理解）を採るもの思われる。法規制をしなければ弊害が生じるという因果関係を立法事実によって合理的に裏付けることができるか否かのあてはめは，手段審査ではなく目的審査の中で検討されるべきであろう（同文献227頁参照）。
[10] 上位本7頁では３行であるが，ぶんせき本では２行となっている。上位本の方が，より正確であると思われるため，（ぶんせき本と行数が異なる場合には）上位本の行数の方を表記することとした（５位答案にいても同様）。
[11] 小タイトルは「私見」である。また，１位答案は，「(2) 私見」の部分でも，ア・イ・ウという，さらに下位のナンバリングをしていない。ただし，段落を変えていることに加え，基本的には，接続詞やこれに準じるもの（「まず」「また」「そして」「この点については」など）を書いていない点も参考になるだろう（一か所だけ「また」が登場する）。
[12] ８行書いており，「見せ場」を作っているといえる。
[13] 目的審査については，１３条の主張と共通するものとし，２２条の主張では，争点から外されているため，書かれていない。
[14] ５位答案は，「第２」と「１」・「２」・「３」のレベルまでしか，タイトルが付されておらず，「(1)」レベルや「ア」レベルはタイトルが付されていない。ゆえに，「審査基準の厳格さについて①」といった小タイトルは，本ブログ筆者が便宜上付したものである。
[15] ５位答案は「ア」「イ」のレベルまでナンバリングを付している（ただし，前注のとおり，小タイトルを付しているわけではない）。
[16] ５位答案は，「第２」と「１」・「２」・「３」のレベルまでしか，タイトルが付されておらず，「(1)」レベルや「ア」レベルはタイトルが付されていない。ゆえに，「審査基準の厳格さについて①」といった小タイトルは，本ブログ筆者が便宜上付したものである。
[17] ５位答案は，設問１で目的審査については，つまるところ合憲としてしまっているので（上位本70頁，ぶんせき本38頁），設問２で目的審査は行っていないということのようである。このような構成も答案政策としては（本問でそうすべきか否かはともかく）有用な場面もあるかもしれない。
[18] 第１の１は，2017年10月9日ブログの「冒頭パターン」の「２文パターン」によっている。
[19] 平成２６年司法試験の採点実感等に関する意見（以下「実感」と略す。）3頁は，「条例第４条の第１号ないし第３号，あるいは第３号のイ及びロにつき，それぞれを適宜区別しながら審査しているものが見られた点は評価できる一方で，特に第３号のイ及びロについて，全てまとめて一つの審査をしているものがあり，気になった。」としている。そこで，法令違憲の主張をする際には，項数や号数等（複数ある場合は複数）まで特定すべきであろう。また，このことは処分違憲の主張の場合であっても同様であるように思われる。
ちなみに，行政法の答案で号数等までしっかり書くべきことは，次の①～③とおり，もはや受験生の間では殆ど常識となっているように思われる。①「条文の引用が正確にされているか否かも採点に当たって考慮することとした。」（２０年実感5頁）／②「条文を条・項・号まで的確に挙げているか，すなわち法文を踏まえているか否かも，評価に当たって考慮した。」（２１年実感5頁）／③「関係法令の規定に言及する場面で，単純な文理解釈を誤っている答案や，条文の引用が不正確な答案（項・号の記載に誤りがあるなど）が少なくなかった。また，関係しそうな条文を，よく考えずに単に羅列しただけの答案も散見された。このような答案は，条文解釈の姿勢を疑わせることになる。」（２５年実感6頁）
＊このブログでの（他のブログについても同じです。）表現は，私個人の意見，感想等を述べるものであり，私の所属団体，関連団体のそれとは一切関係のないものです。そのため，例えば，私のブログにおける「受験生」とは，このブログの不特定少数又は不特定多数の読者に司法試験や予備試験の受験生がいる場合のその受験生を意味し，特定の大学等の学生（司法試験受験生）をいうものではありません。このブログは，あくまで，私的な趣味として，私「個人」の感想等を書いているものですので，ご留意ください。
