平 裕介(弁護士・公法研究者)のブログ

主に司法試験と予備試験の論文式試験(憲法・行政法)に関する感想を書いています。

伊藤塾「明日の法律家講座」4月4日(土)で配布予定の問題(令和2年司法試験論文行政法対策)と答案例の一部を公開します

本来は本日予定されていました以下の講座は,新型コロナウィルス感染症対策関係で,以下のとおり4月4日に延期となりました。

  

伊藤塾 明日の法律家講座 東京校(渋谷)第294回

2020年4月4日(土)18:30~20:30  ※2/29より変更(2/26)

「公法系弁護士」の面白さ~近時の補助金不交付問題等を題材として~

講師:平 裕介 (弁護士・日本大学法学部助教・元伊藤塾塾生)

講師プロフィール・講師からのメッセージは↓以下↓のとおりです。

https://www.itojuku.co.jp/itojuku/afterpass/kouenkai/tomorrowlaw/bn/tokyo294_200229.html

 

ということで,本日(2月29日)は実施できませんでしたが,参加予定であったという方もいらっしゃると伺っておりますので,本日の講演のために準備していた問題(司法試験タイプのもの)と答案例の一部を公開いたします!

 

多くの受験性が令和2年司法試験論文式試験行政法で出題されそうな論点として取消(抗告)訴訟の処分性を挙げると思いますが,処分性といってもいくつかの類型があるため(例えば,中原茂樹『基本行政法[第3版]』(日本評論社,2018年)316~319頁等参照),処分性が出たと言っても特定の類型・タイプ(事案)まで当てないと,とても的中とは言えません。

 

そこで,その類型の1つであり,前掲中原先生の基本行政法・第3版の307~311頁の「給付に関する決定」のタイプが出ると予想するという趣旨で,以下のとおり,問題と設問2(1)の答案例を本ブログで示します。

 

前掲中原先生の基本行政法・第3版の307~311頁などを参照しつつ,答案例を参考になさっていただけますと幸いです。よろしくお願いいたします。

 

 

〔以下,問題)

 

次の文章を読んで,後記の〔設問〕に答えなさい。

 

 20××年2月10月,美術・芸術の専門家らで構成される団体「Aトリエンナーレ実行委員会」(以下「実行委員会」という。)は,実施期間を同年10月1日から同年12月10日までとする国際芸術祭「Aトリエンナーレ20××」(以下「本件芸術祭」という。)を行う目的で,B県の公の施設であるB県美術館のギャラリー展示室(室内)や展示スペース(屋外)の利用許可を申請し,同年4月11日,B県美術館長は,その利用を許可した。なお,同美術館は,博物館法に基づき設置された施設である。

 本件芸術祭はB県やB県内の自治体C市の後援を受けて実施されるものであった。すなわち,本件芸術祭の総事業費は12億円であり,B県が6億円,C市が1億円を負担することが決まっていたが,本件芸術祭の協賛団体等の支援・協力を受けても実行委員会らによって残りの事業費全額を負担することは極めて困難な状況であった。

 そこで,B県は,文化庁に対し,同年4月8日,本件芸術祭の事業費の一部として使用する目的で,補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律(以下「補助金適正化法」または「法」という。)5条により,文化庁の所管する国の文化資源活用推進事業の補助金の交付を申請したところ(以下この申請を「本件申請1」という。),同年5月10日,同事業としての補助金7800万円の交付を受けることが採択された。この「採択」は,補助金の交付申請に対する交付決定(法6条1項)それ自体ではなく,同決定の前の時点で慣行上なされている手続ではあるが,外部の文化芸術の有識者により構成される審査委員会の審議を経てなされるものであり,また,採択における交付予定金額とその後の交付決定における実際の交付金額が異なることは稀であり,採択段階で同事業の補助金を交付するとの決定がなされたにもかかわらず文化庁長官により同事業の補助金の交付決定が行われなかったという例は,同事業の補助金が同事業以外の目的に不正に流用されるおそれが交付決定前に発覚した場合を除いて,これまで1件もなかった。

 実行委員会の委員でもあり,過去に同規模の国際芸術祭の芸術監督を務めたこともあるDは,日本と外国との文化の交流に関する講演会,研究会,セミナー,芸術祭等の開催・参加・支援等を目的とする一般社団法人Eの代表者であった。そこで,Eは,同年4月11日,日本と外国との国際文化芸術の知的交流・研究等を目的とし,日本と外国との国際文化芸術の交流等に関する事業に対する助成金の交付事業(独立行政法人基金法(以下「基金法」という。)14条1項1号イに係る事業)を実施している独立行政法人F会に対し,Eの事業の1つである本件芸術祭への参加及び支援に係る事業について,独立行政法人F会法13条により準用される補助金適正化法5条により,助成金の交付を申請したところ(以下この申請を「本件申請2」という。),同年5月15日,助成金1200万円の交付を受けることが採択された。この「採択」も,上記文化庁による採択の場合と同じく,外部有識者による審査委員会の審議を経てなされるものであり,助成金の交付申請に対する交付決定(法6条1項)それ自体ではないものの,同決定に先立ち慣行上常に実施される手続であり,これまで,上記のような不正流用が発覚した場合を除き,採択後に不交付とされた例は1件もなかった。

 同年10月1日,予定どおり本件芸術祭が開催され,合計20の企画展が同時に実施された。その企画展の1つとして,キリスト,ムハンマドブッダ天照大御神などの肖像群が燃えるように見える映像を含む映像作品「無宗教の世界 ~神々の成仏~」(1回の上映時間は約3分,以下この作品を「本件映像作品」という。),大学生と見られる女性の胸部を大きく強調して描いた現代的な美術作品「鵜澤ちゃんも遊びたい!」など,過去に美術館から撤去されたり報道等で問題があるのではないかと言われたりしたことのある作品を含む美術作品や芸術作品を約25点展示した企画展「滅私奉『公共』・その後」(以下「本件企画展」という。)も予定どおり開催された。本件芸術祭開催日初日は,特に本件企画展を含むすべての企画展に対する抗議の電話等はなかったが,翌日の同年10月2日午後,C市長Gが,ツイッターで「本件企画展は内容が不適切であるから,直ちに中止すべきである!」と述べ(以下,「本件ツイート」という。なお,C市長Gのツイッターをフォローしている者は約30万人いた。),また,翌日の午前には本件企画展の会場の入り口付近で座り込みをして「公益に反する表現!即刻中止!!」と書かれたポスターを掲げ,抗議活動を展開したことから,このC市長Gの活動が新聞報道やインターネットのニュース等の記事等を通じて広く取り上げられることとなった。そして,本件ツイートの後,同月2日午後から翌3日にかけ,インターネット上を中心に本件企画展を非難したり,本件企画展に美術作品・芸術作品を出展した作者らを誹謗中傷したりする市民らのツイートが多数なされるようになり,また,同月2日には合計200件の,同月3日には合計1000件の抗議の電話がB県や実行委員会の苦情受付窓口になされ,同日午後4時頃にはB県の市民窓口課に「ガソリン缶と花火を持って本件企画展の会場にお邪魔しますんで。すべて燃やすよ。愛国者より」というFAXが送られるという事件(以下「本件脅迫事件」という。)まであった。

 B県は,本件脅迫事件があったことなどから,同月4日から同月24日まで,本件企画展を中止し,本件企画展をより安全に安心して開催できるよう準備期間を設け,本件企画展会場内及びその周辺の警備体制を強化したり,本件企画展の閲覧を希望する者に対して本件企画展の趣旨を説明する10分程度の説明会への参加を義務付けたりするなどの対策を講じた。B県は,本件芸術祭の開催に当たって事前にB県警と協議するなど本件企画展を含む企画展の各会場周辺における通常の警備体制を整えていたため,比較的速やかに警備体制を強化することができた。なお,同月4日以降はB県や実行委員会の苦情受付窓口への電話は平均して10件程度に減少した。同月8日,本件脅迫事件の被疑者Hが逮捕され,また,本件企画展以外の企画展等は特に中止されることなく予定通り平穏に開催されていた。

 同月25日,本件企画展が再開された。同日のみB県や実行委員会の苦情受付窓口への電話が60件あったものの,同月26日以降は平均して10件程度に減少した。

 同月26日,文化庁は,本件申請1の審査をしたところ,補助金適正化法6条等に基づき,全額不交付とする決定をした(以下,この決定を「本件処分」という)。文化庁が本件処分を行うと同時にB県に交付した文書によると,本件処分の理由は,補助金申請者であるB県が,展覧会の開催に当たり,来場者を含め展示会場の安全や事業の円滑な運営を脅かすような重大な事実を認識しえたにもかかわらず,それらの事実を文化庁から問合せを受けるまで文化庁に申告しなかったことにより,実現可能な内容になっているか及び事業の継続が見込まれるかについての適正な審査が行えなかったことであった。

 他方,F会は,本件申請2につき審査をした上で,同年10月6日,Eに対し,助成金全額の交付決定をしたが,同月8日,本件映像作品の制作者の一人であるIが麻薬及び向精神薬取締法違反の疑いで逮捕され,12月22日,懲役1年6月,執行猶予3年の有罪判決を受けたことから,翌23日,同交付決定を取り消す決定(以下「本件取消決定」という。)をした。本件取消処分を行うと同時にF会がEに交付した文書には,「本件映像作品については,麻薬及び向精神薬取締法違反により有罪が確定した者であるIがその制作にかかわっていることから,助成金の交付は公益性の観点から適当ではないため,独立行政法人基金法第17条,補助金適正化法第17条第1項により,本件取消処分を行った」と記載されていた。

  

〔設問1(憲法)〕

 あなたは,司法修習における実務修習の選択型プログラム「公法系訴訟の実務」を選択した司法修習生J(以下「修習生J」という。)として,本件処分に関する憲法上の問題について,意見を述べることになった。

 その際,同プログラムの指導担当弁護士Kからは,参考とすべき判例があれば,それを踏まえて論じるように,そして,判例の立場に問題があると考える場合には,そのことについても論じるように求められている。また,当然ながら,本件処分が,いかなる憲法上の権利との関係で問題になり得るのかを明確にする必要があるし,自己の見解と異なる立場に対して反論する必要があると考える場合は,それについても論じる必要がある。

 以上のことを前提として,【参考資料】を参照しつつ,あなた自身の意見を述べなさい。

 

〔設問2(行政法)〕

(1) Eは,F会に対して本件取消決定の取消訴訟(行訴法3条2項)(以下「本件訴訟」という。)を提起することを検討しているが,本件訴訟を適法に提起することができるか。同項の「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」という訴訟要件に絞って,F会が行う反論を踏まえて,修習生Jの立場から,【法律事務所の会議録】及び【参考資料】を参照しつつ検討しなさい。

 

(2) 本件取消決定には補助金適正化法に反する違法があるとのEの主張として,どのようなものが考えられるか。F会が行う反論を踏まえて,修習生Jの立場から,【法律事務所の会議録】及び【参考資料】を参照しつつ検討しなさい。

 

 

【法律事務所の会議録】

修習生J:「公法系の法律や憲法と関係する公法系の事件の面白さって何ですか?」

弁護士K:「それはですね,今度の伊藤塾で私が講師を担当させていただく『明日の法律家講座』でもお話することなのですが,まず挙げられるのが(中略)。ですから公法系の事件等に関する法律実務は面白いわけです。」

修習生J:「その講座,4月4日(土)に延期になったんですよね。行けるか検討してみます。」

弁護士K:「有難うございます。本件訴訟も公法系の事件である行政訴訟ですよね。一緒に検討してみましょう。Eは,本件訴訟を適法に提起できるでしょうか。助成金交付給付行政における行為は,その性質上,本来的には契約上の行為と解されるという見解が有力ですから,訴訟要件である処分性の肯否を検討しておきましょう。」

修習生J:「元司法試験考査委員をされていた中原茂樹先生の『基本行政法』に数頁にわたって書いてあった論点ですね。今,ちょうど持っていますが,第3版だと307頁以下です。司法試験の勉強でも十分対策しましたので任せてください。」

弁護士K:「よく勉強されていますね。Jさんには,まず,本件取消決定の処分性の問題を検討していただきますが,その際には,本件の助成金基金法との関係や,取消の対象である助成金の交付決定の性質についても検討してください。」

修習生J:「かしこまりました。」

弁護士K:「次に,本案の問題ですが,本件取消決定は違法でしょうか。違法事由があるとしてどの規定に違反して違法となるか,関係法令なども考慮しながら検討してみましょう。」

(以下略)

  

続きは,2020年4月4日(土)の伊藤塾東京校(渋谷)の『明日の法律家講座』で!

 

 

 

【参考資料】(各法令(抄)の関係条文の一部を掲載(追ってその全部を掲載予定))

補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律(昭和30年法律第179号)

補助金等の交付の申請)

第5条 補助金等の交付の申請(契約の申込を含む。以下同じ。)をしようとする者は、政令で定めるところにより、補助事業等の目的及び内容、補助事業等に要する経費その他必要な事項を記載した申請書に各省各庁の長が定める書類を添え、各省各庁の長に対しその定める時期

までに提出しなければならない。

補助金等の交付の決定)

第6条 各省各庁の長は、補助金等の交付の申請があつたときは、当該申請に係る書類等の審査及び必要に応じて行う現地調査等により、当該申請に係る補助金等の交付が法令及び予算で定めるところに違反しないかどうか、補助事業等の目的及び内容が適正であるかどうか、金額

の算定に誤がないかどうか等を調査し、補助金等を交付すべきものと認めたときは、すみやかに補助金等の交付の決定(契約の承諾の決定を含む。以下同じ。)をしなければならない。

2~4 (略)

(決定の取消)

第17条 各省各庁の長は、補助事業者等が、補助金等の他の用途への使用をし、その他補助事業等に関して補助金等の交付の決定の内容又はこれに附した条件その他法令又はこれに基く各省各庁の長の処分に違反したときは、補助金等の交付の決定の全部又は一部を取り消すこと

ができる。

(理由の提示)

第21条の2 各省各庁の長は、補助金等の交付の決定の取消し、補助事業等の遂行若しくは一時停止の命令又は補助事業等の是正のための措置の命令をするときは、当該補助事業者等に対してその理由を示さなければならない。

(行政手続法の適用除外)

第24条の2 補助金等の交付に関する各省各庁の長の処分については、行政手続法(平成5年法律第88号)第2章及び第3章の規定は、適用しない。

(不服の申出)

第25条 補助金等の交付の決定、補助金等の交付の決定の取消、補助金等の返還の命令その他補助金等の交付に関する各省各庁の長の処分に対して不服のある地方公共団体(中略)は、政令で定めるところにより、各省各庁の長に対して不服を申し出ることができる。

2~3 (略)

 

補助金適正化法施行令

(追って掲載予定)

 

独立行政法人基金法(平成14年法律第×××号)

(業務の範囲)

第14条 振興会は、第3条の目的を達成するため、次の業務を行う。

一 次に掲げる活動に対し資金の支給その他必要な援助を行うこと。

イ 芸術家及び芸術に関する団体が行う芸術の創造又は普及を図るための公演、展示等の活動

ロ~ハ (略)

 二~六 (略)

2 (略)

補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律の準用)

第17条 補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律(昭和30年法律第179号)の規定(罰則を含む。)は、第14条第1項第1号の規定により振興会が支給する資金について準用する。この場合において、同法(中略)中「各省各庁」とあるのは「独立行政法人基金」と、「各省各庁の長」とあるのは「独立行政法人基金の理事長」と、同法第2条第1項(第2号を除く。)及び第4項、第7条第2項、第19条第1項及び第2項、第24条並びに第33条中「国」とあるのは「独立行政法人基金」(中略)と読み替えるものとする。

 

○文化芸術基本法

(追って掲載予定)

 

○博物館法

(追って掲載予定)

 

○博物館法施行令

(追って掲載予定)

 

 

 

〔以下,答案例(設問2(1))〕

 

第1 設問1

 

(略)→ 2020年4月4日(土)の伊藤塾東京校(渋谷)の『明日の法律家講座』で!

 

第2 設問2

1 小問(1)

(1) 本件取消決定は,「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」すなわち取消訴訟の対象となる処分(行訴法3条2項)に当たるか。

(2) 処分とは,①公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち(公権力性),②その行為によって,直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが(直接法効果性)③法律上認められているもの(法律上の根拠)をいう。

(3) 確かに,給付行政に関する行為については,本来的には非権力的な性質のものであるため,具体的な給付請求権は,贈与の申込み(法5条参照)と承諾(法6条1項参照)により成立する贈与契約を原因として発生するものとも思える。ゆえに,交付決定には①公権力性がなく,その取消しも契約の解除ないし解約であるから,①公権力性がないという反論が考えられる。

 しかし,給付の根拠となる法律が,申請権を付与し,行政庁が申請に対し受給権の存否を判断して応答するという手続を採用したものと解される場合には,当該応答としての交付決定やその取消決定は,処分に当たると考える。そして,(ⅰ)基金法17条は,本件助成金につき,補助金等の交付「申請」法5条)や交付決定(法6条1項)の各規定を準用しているから,上記のような申請に対する応答という手続が採用されているといえる。ゆえに,本件助成金の交付決定は申請に対する処分といえ,事後に生じた瑕疵を理由にこの処分を取り消す決定(法17条1項)は講学上の撤回行為であり,処分性があるものといえる。また,(ⅱ)基金法17条は,行政手続法上の不利益処分(同法2条4号柱書本文)に係る理由提示の規定(14条1項本文)と同趣旨の規定(法21条の2)も準用している。(ⅲ)法24条の2補助金等交付決定に係る行政手続法の適用除外規定が置かれた趣旨も,本来は交付決定が申請(同法2条3号)に対する処分に当たるものだからである。さらに,(ⅳ)基金法17条は,不服の申出につき規定した法25条1項を準用しており,同条は,補助金等の交付決定等に不服のある私人による行政処分に対する審査請求(行政不服審査法1条1項・2項,2条)を認める趣旨の規定と解されるから,これも処分性肯定の理由となる。

また,(ⅴ)本件助成金の交付決定は,統一的・画一的・迅速・公平な判断をする要請や,行政上の法律関係の早期確定の要請が高いものといえ,優先的地位に基づく一方的・公権的判断を行う性格の強い行政作用といえる。

したがって,①公権力性が認められる。なお,上記のとおり,②本件取消決定は不利益処分と解されるため、直接法効果も認められ,③法律上の根拠も認められる(基金法17条,法24条の2・25条1項)。

(4) よって,本件取消決定は,取消訴訟の対象となる処分に当たる。

 

2 小問(2)

 

(略)→ 2020年4月4日(土)の伊藤塾東京校(渋谷)の『明日の法律家講座』で!

 

 

 以上、問題と答案例が参考になれば幸いです。4月4日、皆様とお会いできることを楽しみにしています。

 

ご参加をご検討いただけますと幸いです。よろしくお願いいたします。