平 裕介(弁護士・公法研究者)のブログ

主に司法試験と予備試験の論文式試験(憲法・行政法)に関する感想を書いています。

平成30年司法試験論文憲法 予想問題 解説(3)

前回のブログの続きである。

 

平成30年司法試験論文憲法 予想問題 

yusuketaira.hatenablog.com

 

平成30年司法試験論文憲法 予想問題 解説(1) 

yusuketaira.hatenablog.com

 

平成30年司法試験論文憲法 予想問題 解説(2)yusuketaira.hatenablog.com

 

 

ということで,引き続き,脚注付きの答案例を掲載することをもって問題解説とすることとしたい。

 

本日は,設問1の本件訴訟2(X2の主張)まで。

続きは次回。

 

 

第1 設問1

 1 本件訴訟1におけるX1の主張

   (略)・・・ 前回のブログ=平成30年司法試験論文憲法 予想問題 解説(2)の答案例とおり

 

 2 本件訴訟2におけるX2の主張

(1)X2は,条例8条1項6号に基づく本件廃棄により,X2が翻訳した本件図書をY市立図書館という公の場でその利用者に閲覧させることができなくなった。そこで,X2としては,本件廃棄が国家の中立義務に反するものであり,21条1項に違反し,違憲であるとの主張を行うものと考える。[1]

(2)確かに,表現の自由の核心は国家からの自由であり,国家による積極的行為を請求しうる権利はないものと解される[2]。ゆえに,21条1項は,特定の図書につき国家が同書を購入することを請求する権利をX2に保障するものではない。

(3)もっとも,公立図書館には配架する図書の購入を含む国家による助成(援助)につき,国家に表現内容の選別に係る一定の行政裁量があるとしても,図書館が公衆に多様な意見等を伝達するなど情報の流通過程に係る重要な場ないし手段であることに鑑みると,いったん購入・助成をした後は,図書廃棄(助成の撤回)につき内容中立的な運用を行わなければ,国家の中立義務[3]21条1項)に違反するものと解すべきである。

 具体的には,情報流通過程を歪める危険性の程度,②廃棄しないことによる弊害・害されうる公益等[4]の事情を考慮し,総合的に判断すべきである[5]

(4)個別具体的検討

 本件図書は「児童文学」であるため,児童が公立図書館において閲覧する蓋然性が高いものといえるところ,大人と比べると,あるいは家庭の経済的事情等から,児童は書店等で本件図書を事実上購入できないような場合もあると考えられる。そうすると,教育を受ける権利や成長発達権(26条1項)を有する児童が無料で本件図書を読む機会を実質的に奪われることとなる。加えて,X1のような学生を含む成人も本件図書利用の申請すらできなくなってしまい,X1の主張同様,本件図書の閲読の申請に対する拒否処分は21条1項に反するものと考えられることからすれば,本件図書を廃棄することに関する①情報流通過程を歪める危険性は非常に大きいものといえる。

 他方,本件図書は,全560頁のうち,432頁の1~2行に1か所だけ「めかんち」という語が記載されているにすぎず,また,同頁の3行目でかかる語を用いたことにつき,主人公Dがこれを非難ないし批判する文があるとの文脈からすれば(参考資料1),②廃棄しないことによる弊害すなわち目の不自由な人の個人の尊厳(13条前段)あるいは人格権(13条後段)が害される程度は甚大であるとまではいえない

 よって,本件廃棄は,内容中立的な運用が行われたものとはいえず,国家の中立義務(21条1項)に違反するため違憲である。 

  

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[1] 憲法の論文答案の冒頭部分である。なお,この冒頭部分のパターン(「冒頭パターン」)については,本ブログ「平成29年司法試験出題趣旨(憲法)の感想 その3 憲法答案の『冒頭パターン』」(2017年10月9日)をご参照いただきたい。

[2] 芦部信喜高橋和之補訂〕『憲法 第6版』(岩波書店,2015年)177頁参照。

[3] 小山剛 『「憲法上の権利」の作法 第3版』(尚学社,2016年)(以下「小山・作法」という。)203頁以下参照。この(2)部分のとおり,設問1の段階から,特定の人権・憲法上の自由の問題としては主張できないとした上で(「権利論を断念し」(小山・作法203頁)),直接には,「国家の中立義務」(小山・作法203頁)違反の問題とする立場を採るのが良いと思われる。信教の自由などの人権の問題としては主張・処理できない問題につき,政教分離の問題(人権の問題そのものではなく、国家の義務ないし制度政教分離の場合には制度的保障)の問題)として処理するというケースと同様の発想といっても良いかもしれない。

[4] ②の考慮事項のところで,被害を受ける可能性のある者の人格権(13条後段)侵害や個人の尊厳(13条前段)の侵害の程度,対抗言論の可否などにつき,あてはめていくことになるだろう。

[5] 総合判断方式・総合考量(衡量)方式・個別的比較衡量の規範によるものである。原告側の主張としてはやや弱気な判断枠組みの定立と言わざるを得ないだろうが,内容選別に係る一定の裁量を認める以上,あるいは,司法試験の答案政策として私見の規範と統一するという観点から,やむを得ないところではないかと思われる。また,船橋市立図書館図書廃棄事件(最一小判平成17年7月14日,中林暁生「判批」長谷部恭男=石川健治=宍戸常寿『憲法判例百選Ⅰ[第6版]』(有斐閣,2013年)158-159頁・74事件)の判断枠組みを参考にした規範・判断枠組みとはなっていない。本問は「独断的な評価」といった同判例の規範を使い難い事案と思われるため,邪道とは思うが,原告レベルではこの判例の活用を正面から検討することはしなかった。

 

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*このブログでの(他のブログについても同じ)表現は,私個人の意見,感想等を述べるものであり,私の所属団体,関連団体のそれとは一切関係のないものです。そのため,例えば,私のブログにおける「受験生」も,このブログの不特定少数又は不特定多数の読者に司法試験や予備試験の受験生がいる場合のその受験生を意味し,特定の大学等の学生・司法試験受験生をいうものではありません。