令和元年（2019年）司法試験論文行政法 解説（1） 本問のコンセプト ～ 沖縄基地問題 ／ 実務vs学説 ／ 藤田説vs宇賀説 ～
「僕が初めて沖縄に行った時
何となく物悲しく思えたのは
それがまるで日本の縮図であるかのように
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時機に後れた解説となるが，本日は，令和元年（2019年・平成31年）司法試験論文式試験公法系科目第２問（司法試験論文行政法）について総論的なコメントを述べる。
なお，令和元年司法試験論文憲法については，先月の４つのブログ↓を参照されたい（憲法についても続編を書きたいが，速やかに書けるかは微妙なところである）。
１ はじめに ～元ネタ裁判例と背景事情（沖縄の米軍基地建設問題）～
すでに，2019年5月16日にツイートしたが，本問の事案の元ネタとなった裁判例は，東京地判平成30年4月27日LEX/DB25553988である。この裁判例の裁判長は，古田孝夫裁判官（元調査官）であり，古田裁判官は平成30年司法試験の考査委員（行政法）である（当時，東京地方裁判所判事。令和元年は考査委員ではない）。
令和元年（平成31年・2019年）司法試験論文行政法(公法系第2問)の元ネタ裁判例は、東京地判平成30年4月27日（事業認定無効確認･収用裁決（権利取得裁決）無効確認･土地所有権確認等請求事件、LEX/DB25553988）のようですね
— 平 裕介 (@YusukeTaira) 2019年5月16日
裁判長は、古田孝夫裁判官(元調査官)で、平成30年は考査委員(行政法)でした
もとより想像の域を出ないが，令和元年司法試験考査委員（行政法）のうち，特に東京地裁判事ら（朝倉佳秀判事・清水知恵子判事）は，同判決に注目し，考査委員の会議において同判決を下敷きとする事例問題の文案を提出したのではなかろうか。
ところで，本問が出題された背景には，沖縄県名護市辺野古の米軍基地建設問題が潜んでいるといわなければならない。
同基地建設問題に関する最近の重要判例として，最二小判平成28年12月28日民集70巻9号2281頁[2]（以下「平成28年最判」という。）が挙げられるところ，この判例について，筆者は従前より，司法試験との関係でも重要である旨ツイートしてきた。
取消･撤回は令和元年(2019年)司法試験論文行政法で出ませんでしたが、↓の判例の個別法の公有水面埋立法で問題になった処分要件（4条1項1号）と、本試験･設問2(2)で問われた処分要件（土地収用法20条3号）の文言のキーワード（適正かつ合理的な利用）は、ほぼ一緒ですね
— 平 裕介 (@YusukeTaira) 2019年5月29日
「的中」でもいいですかね… https://t.co/FHeCBXRprA
平成28年最判で問題となった個別法は公有水面埋立法であり，処分要件として同法４条１項１号・２号が問題となっている。このうち同法１号は「国土利用上適正且合理的ナルコト」（下線筆者）と規定しており，令和元年司法試験論文行政法で問題となる処分要件である土地収用法２０条３号の「事業計画が土地の適正且つ合理的な利用に寄与するものであること」（下線筆者）を彷彿とさせる。
同基地建設問題については，多くの行政法学者が注目しており[3]，法曹実務家も，行政法学者（行政法研究者）の考査委員も，同じく注視してしたものと思われる[4]。
このように辺野古問題が令和元年司法試験行政法の背景事情となっていると思われるところ，平成28年最判につき，衣斐瑞穂調査官（元（平成30年）司法試験考査委員である。考査委員であった当時，東京地方裁判所判事）は，「実務上重要な意義を有する」[5]判例であるとし，概ね好意的な解説をしているように感じられるが，学説からは平成28年最判に対して多くの批判がある[6]。
司法試験論文憲法については，少なくない受験生が，近時，現実に生じている問題と憲法とを「切り結んで考えさせようという出題者のメッセージが込められている」[7]ものと感じるものと思われるが，令和元年司法試験論文行政法においても，同様の出題意図が読み取れるように感じられるのである。行政法についても，日々のニュースに関して法的問題点を探し出し，これを検討することが重要ということになっていく可能性がある。
ただし，「ある意味で国論を二分する問題で，かつ政府がそのうち一方の考え方に基づく政策を採用しているとすれば，このような問題は，受験生に『踏み絵』のような機能を果たし得るので，国家試験として出題することは不適切であるという批判を免れることはできないであろう」という平成27年司法試験論文憲法の問題への批判[8]が，令和元年司法試験論文行政法にも妥当する余地があるといわなければならないだろう。
現在，日本の国土面積の約０．６％にすぎない沖縄に，米軍専用施設面積の７０．３％が存在しており，県民の方々ないし「うちなーんちゅ」は人権問題・環境問題等に苦しみ，悩まされ続けている[9]わけである。令和元年司法試験論文行政法が前述した「踏み絵」とならぬよう，そしてすべての受験者に対する公正な評価がなされることこそが実質的な法の支配にとって重要である。
２ 近年の裁判例（東京地・高裁） vs 学説 という構図
さて，本年の問題の全体的な感想を述べると，設問ごとに，
近年の裁判例（特に東京地裁・東京高裁のもの） 対 学説（多数説又は有力説）
という構図が見て取れるように思われる。
本ブログでは，各設問に関し，立ち入った解説をすることは控えるが，次回以降のブログで，それぞれの設問につき，もう少し詳しい解説ができればと考えている。
（１）設問１：違法性の承継 否定（東京地・高裁）vs肯定（学説・有力説）
設問１の論点は，土地収用法における事業認定（同法１６条）と収用裁決（同法４７条の２）[10]との間の違法性の承継が肯否であるところ，従来はこれを肯定する裁判例が大勢であった[11]が，近年（平成13年（2001年）7月の土地収用法改正後）は，事業認定と収用裁決とのの違法性の承継を否定する裁判例もみられる[12]。
他方，学説においては，否定説もある[13]が，同改正後においても[14]，承継を肯定すべきとする見解（学説）が有力と思われる[15]。もっとも，下記３の状況に照らすと，今後，否定説が学説上，有力・多数となる可能性は否定できないように思われる（なお，筆者自身は，同改正後においても承継肯定説を採るべきと考えている）。
なお，違法性の承継を否定した東京高判平成24年1月24日（静岡地判平成23年4月22日の控訴審判決）判例時報2214号3頁の事案は，収用裁決取消訴訟の原告の一部が事業認定取消訴訟を提起して請求棄却判決が確定していたという特殊性がある[16]ため，このような事情がない場合に東京高裁を含む裁判所がどのような判決を書くか予想することは容易ではないだろう。
以上のように，事業認定と収用裁決の違法性の承継は，近時の実務（裁判例）と学説（有力説）が，また，学説同士が鋭く対立する論点であり，どちらの立場で書くか悩ましい問題であったように思われる。
（２）設問２（１）：原告適格 否定（東京地裁）vs肯定（学説・多数説）
設問２（１）では，無効確認訴訟の訴訟要件である原告適格（行政事件訴訟法３６条後段の消極要件）の認否やその判断基準（いわゆる直截・適切基準説[17]等）が問題となっており，関連論点として，①同訴訟とは別の争点訴訟（土地の所有権確認請求及び本件移転登記の抹消登記手続請求）や道路建設工事の民事差止訴訟の内容をどのように考えるか，②無効確認訴訟の第三者効を解釈上（類推適用を）認めるべきか否か（←第三者効の規定（行政事件訴訟法32条1項）を準用していない（同法38条1項～3項）），③無効確認判決の拘束力の内容，すなわち後行行為・処分（収用裁決）の無効が確認された場合に，先行行為・処分（事業認定）の職権取消しが拘束力によって義務付けられるかなど，④仮の救済として執行停止（手続続行（明渡裁決に基づく代執行手続の続行）の停止等）の申立てを行いうる無効確認訴訟を提起した方が直截適切な救済といえないかが問われているものと考えられる。元ネタ裁判例（前掲東京地判平成30年4月27日）が無効確認訴訟の訴訟要件である原告適格（行政事件訴訟法３６条後段の消極要件）を否定しているのに対し，学説（おそらく多数説か）はこれを肯定するのではないかと思われる[18]。
このように，設問２（１）においても，近時の実務（裁判例）と学説（多数説（ないし有力説））が対立する論点を含む問題が出題されているといえる。
（３）設問２（２）：審査密度の低い審査（東京地裁・高裁）vs 審査密度の高い審査（学説・多数説）
設問２（２）については，前記元ネタ裁判例（東京地判平成30年4月27日）は，本件事業認定において東京都知事がした土地収用法２０条３号要件該当性の判断につき，「重大かつ明白な裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があると認められるか否か」という無効事由につき検討しているため，本問と単純に比較することはできないものの，前記元ネタ裁判例は，違法の瑕疵の認定には消極的であるように思われるし，また，近年の東京地裁・東京高裁（東京地判平成25年9月17日判例タイムズ1407号254頁，その控訴審の東京高判平成28年9月28日LEX/DB25544461）は，日光太郎杉事件判決（東京高判昭和48年7月13日行集24巻6=7号533頁）のような審査密度が比較的高い判断枠組みによらず，緩やかな（審査密度の低い）社会通念審査を行っているものと考えられる[19]。このような近年の東京地裁・東京高裁の違法審査の仕方については，日光太郎杉事件判決を「ベースとして数多くの裁判例を蓄積してきた先行判断の歴史を軽視し，ブラックボックスに等しい裁量審査に後退する司法消極主義の姿勢は，現代日本の司法審査のあり方にふさわしいとは言いがたい」（下線筆者）と研究者から強く批判されている[20]。
このような東京地裁・東京高裁判決とは異なり，学説（多数説）は，裁量審査の審査密度の（比較的）高い判断手法（判断枠組み）によるべきとする見解に立っているといえる[21]。
なお，前掲東京地判平成25年9月17日の裁判長は，谷口豊裁判官であり，同裁判官は，平成26・27・28年司法試験考査委員（行政法）であるが，令和元年司法試験考査委員（裁判官委員）も上記のような審査密度の低い手法で足りると考えているのであれば，法治主義の放棄（放置主義国家）となってしまわないか不安であると言わざるを得ない。
最後に，違法性の承継の論点（設問１）に関して，平成13年（2001年）7月の土地収用法改正についての藤田宙靖先生と宇賀克也先生の見解の相違についてコメントしておきたい。
両先生は，行政法研究者（大学教授）から最高裁判所裁判官に就任された方々であるが，平成13年7月土地収用法改正や事業認定と収用裁決の違法性の承継の問題については異なる評価をしているものと思われる。
藤田先生・前最高裁判事は，平成13年7月土地収用法改正後においても事業認定と収用裁決の違法性の承継は肯定されるべきとの立場であるといえる[22]。
他方で，宇賀先生・現最高裁判事は，同じ問題につき，その基本書で微妙な態度を示していることから[23]，宇賀先生の基本書の記載を「承継肯定説に懐疑的な見方を示す見解」と評する法曹実務家（判事）もおり[24]，また，研究者からもこの記載が「承継を認めることが疑問視されるようになっている」とする見解に含める形で紹介されることがあり[25]，前記藤田説が承継肯定説に立つのに対し，宇賀説は両論併記とはいえ，否定説側の説明の記述が長く，否定説もありうるという立場であり[26]，藤田説とは一線を画するものといえよう。
ゆえに，令和元年司法試験論文行政法には，受験生に，前最高裁判事の藤田説を支持するのか，それとも現役最高裁判事の宇賀説に沿う立場に立つのかという選択を迫る問題という面もあるように感じられる。
以上，各設問についての立ち入った解説はしていないが，次回以降のブログで，つづき（各設問についてのもう少し詳しい解説）を書いていきたい。
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「この国が平和だと 誰が決めたの？ 人の涙も渇かぬうちに
アメリカの傘の下 夢も見ました 民を見捨てた戦争の果てに
青いお月様が泣いております 忘れられないこともあります
愛を植えましょう この島へ 傷の癒えない人々へ
語り継がれてゆくために」[27]
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[1] Mr.Children（桜井和寿作詞・作曲）「1999年、夏、沖縄」（2000年）。下線筆者。
[2] 『平成29年重要判例解説』にも収載された（稲葉馨「判批」平成29年重判解53～54頁（行政法9事件））。
[3] 紙野健二＝本多滝夫編『辺野古訴訟と法治主義―行政法学からの検証』（日本評論社，2016年）等参照。
[4] 角松生史「地域空間形成における行政過程と司法過程の協働―司法過程のフィーバック機能をめぐって―」礒野弥生ほか編『宮﨑良夫戦線古稀記念論文集 現代行政訴訟の到達点と展望』（日本評論社，2014年）3頁は，鞆の浦公有水面埋立免許差止訴訟を取り上げており（他に国立市マンション訴訟を取り上げている），同訴訟では，公有水面埋立法４条１項１号要件該当性の判断が問題となっている（同文献4頁）。ちなみに，角松教授は令和元年（平成31年）司法試験考査委員（行政法）である。
[5] 衣斐瑞穂「判解」法曹時報69巻8号2433頁（2449頁）。
[6] 稲葉馨・前掲「判批」54頁，山下竜一「判批」法学セミナー748号117頁（2017年）等参照。
[7] 上田健介「公法系科目〔第1問〕解説」別冊法学セミナー249号10頁。
[8] 渋谷秀樹「思想・良心に基づく採用許否に関する紛争」『憲法起案演習―司法試験編』（弘文堂，2017（平成29）年）327頁（331～332頁）。
[9] 琉球新報社編著『魂の政治家 翁長雄志発言録』（高文研，2018年）178頁，83頁参照。
[10] 「収用又は使用の裁決」（土地収用法47条の2第1項）に関し，収用又は使用（の裁決）を単に「収用」（「収用裁決」）ということがある（中川丈久＝斎藤浩＝石井忠雄＝鶴岡稔彦編著『公法系訴訟実務の基礎〔第2版〕』（弘文堂，平成23年）（以下「中川ほか・実務の基礎」という。）111頁，家原尚秀「土地収用をめぐる紛争」定塚誠編『行政関係訴訟の実務』（商事法務，2015年）299頁（307頁）参照）。
[11] 曽和俊文＝山田洋＝亘理格『現代行政法入門〔第4版〕』（有斐閣，2019年）77頁〔山田〕参照。なお，山田洋教授は令和元年（平成31年）司法試験考査委員（行政法）である。
[12] 東京高決平成15年12月25日判例時報1842号19頁，静岡地判平成23年4月22日判例時報2214号9頁，東京高判平成24年1月24日（静岡地判平成23年4月22日の控訴審判決）判例時報2214号3頁。小澤道一『逐条解説 土地収用法 第四次改訂版（下）』（ぎょうせい，平成31年）（以下「小澤・逐条（下）」という。）766～767頁参照。
[13] 福井秀夫「土地収用法による事業認定の違法性の承継」成田頼明先生古稀記念『政策実現と行政法』（有斐閣，平成10年）251頁（282頁），板垣勝彦「建築確認の取消訴訟において建築安全条例に基づく安全認定の違法を主張することの可否―違法性の承継―」『住宅市場と行政法―耐震偽装、まちづくり、住宅セーフティネットと法―』（第一法規，平成29年）256頁（277～278頁），板垣勝彦『公務員をめざすひ人に贈る 行政法教科書』（法律文化社，2018年）143頁。なお，板垣・前掲『住宅市場と行政法』の書評（拙稿）として，季刊行政管理研究161号68～71頁。
[14] 同改正前は，承継肯定説が多数であった（小澤・逐条（下）766頁参照）。
[15] 北村和生ほか『行政法の基本〔第7版〕―重要判例からのアプローチ』（法律文化社，2019年）108頁〔北村〕は承継肯定説に立つものと考えられる（北村教授は令和元年（平成31年）司法試験考査委員（行政法）である）。また，最近の論稿（承継肯定説）として，野呂充「行政処分の違法性の承継に関する一考察」行政法研究19号（2017年）31頁（57～60頁）。
[16] 宇賀克也『行政法概説Ⅰ 行政法総論〔第6版〕』（有斐閣，2017年）（以下「宇賀・概説Ⅰ」という。）353頁。
[17] 宇賀克也『行政法概説Ⅱ 行政救済法〔第6版〕』（有斐閣，2018年）（以下「宇賀・概説Ⅱ」という。）313～315頁
[18] 関連論点①につき，東京地判平成30年4月27日LEX/DB25553988等，関連論点②につき，（a）宇賀・概説Ⅱ272～273頁（収用（権利取得）裁決の取消判決の既判力は起業者には及ばないが第三者効は及ぶ旨解説），（b）最三小判昭和42年3月14日民集21巻2号312頁（行政事件訴訟法特例法のものではあるが，無効確認訴訟の第三者効を肯定），（c）宇賀・概説Ⅱ318～319頁（319頁は，32条1項の類推適用が認められるべきとする。），（d）東京高判平成23年1月28日判例時報2113号30頁①事件（傍論ではあるが，無効確認訴訟の第三者効を肯定），（e）西川知一郎「判批」（前掲最三小判昭和42年3月14日解説）宇賀克也＝交告尚史＝山本隆司編『行政判例百選Ⅱ〔第7版〕』（有斐閣，2017年）422～423頁（205事件）（同423頁は，前掲最三小判昭和42年3月14日は「行政事件訴訟法の下においてもそのまま妥当するものではないというべきであろう」とする。）等，，関連論点③につき，（a）宇賀・概説Ⅱ279頁（同頁は，事業認定の違法を理由に収用裁決が取消判決により取り消された場合，事業認定庁は事業認定を取り消すことを拘束力により義務づけられると解される旨説明する。），（b）越智敏裕「コラム 事業認定訴訟と収用裁決取消訴訟の両方を提起するべきか」中川ほか・実務の基礎135～136頁等，関連論点④につき，家原・前掲「土地収用をめぐる紛争」311頁（同頁は，手続続行停止の緊急の必要性の要件が認められる場合は少ないだろうなどと説く。），越智・前掲「コラム 事業認定訴訟と収用裁決取消訴訟の両方を提起するべきか」136頁等を参照。
[19] 清水晶紀「判批」（東京地判平成25年9月17日解説）新・判例Watch15号313～316頁（315頁），越智敏裕「判批」（日光太郎杉事件判決（東京高判昭和48年7月13日）解説）大塚直＝北村喜宣編『環境法判例百選［第3版］』（有斐閣，2018年）164～165頁（165頁）参照。
[20] 越智・前掲「判批」165頁。
[21] 谷口豊「裁量行為の審査手法」藤山雅行＝村田斉志編『新・裁判実務大系 第25巻 行政訴訟〔改訂版〕』（青林書院，2012年）311頁（316頁）は，「学説上、この判決〔すなわち日光太郎杉事件の東京高裁判決〕の判断手法を高く評価するものが多い。」としている。
[22] 藤田宙靖「改正土地収用法をめぐる若干の考察」川上宏二郎先生古稀記念論文集『情報社会の公法学』（信山社，2002年）627頁（638～639頁）。
[23] 宇賀・概説Ⅰ351～353頁。
[24] 家原・前掲「土地収用をめぐる紛争」310頁。
[25] 野呂・前掲「行政処分の違法性の承継に関する一考察」57頁。
[26] 宇賀・概説Ⅰ351～353頁。
[27] Southern All Stars（桑田佳祐作詞・作曲）「平和の琉歌」（1998年）。下線筆者。
