平成30年司法試験論文公法系第１問（憲法）の感想（3） 「法律家甲」の正体
「痛いけど走った 苦しいけど走った
明日が変わるかは 分からないけど」[1]
（１）「法律家甲」とは何者なのか？
「〔設問〕
あなたがこの相談を受けた法律家甲であるとした場合，本条例案の憲法上の問題点について，どのような意見を述べるか。本条例案のどの部分が，いかなる憲法上の権利との関係で問題になり得るのかを明確にした上で，参考とすべき判例や想定される反論を踏まえて論じなさい。」
平成30年司法試験論文憲法の「法律家甲」とは何者なのか？
その謎を解明すべく，辞書を紐解く。
「法律家 法律の実務家のことで，法曹ともいわれる。具体的には裁判官・検察官・弁護士・公証人を指すが，ときには法学者を含むこともあり，また，司法書士や行政書士のように法と関係が深い職業は，法律家に準ずるものとして考えられることもある。
英語のlawyerは，法曹一元制度のとられている英米では，『法律家』であると同時に『弁護士』 である。」
（高橋和之＝伊藤眞＝小早川光郎＝能見善久＝山口厚編集代表『法律学小辞典［第５版］』（有斐閣，2016年）1210頁，下線引用者）
「ほうそう【法曹】 広義には、法の実務家及び法学者の総称として用いられることもあるが、一般的には、司法制度の担い手、特に裁判官、検察官及び弁護士の三者の総称。」
（法令用語研究会編『有斐閣 法律用語辞典［第4版］』（有斐閣，2012年）1042頁，下線引用者）
（２）狭義の法律家甲 ＝ 弁護士甲
このように，法律学あるいは法律用語の辞典によると，狭い意味では，「法律家」は法曹三者を指すものの，本問についてみると，①具体的な争訟が提起される前の段階であることから裁判官は除外しうるといえ，さらに，②検察官は検察（庁）協議で条例をチェックすることがあるが，検察協議は条例の罰則の構成要件の明確性や法定刑が類似の法律・条例の法定刑と均衡がとれているかを中心にみるものであり[2]，本問ではそれ以外の論点についても検討を要するものであることから，検察官も除外しうるものといえる。（公証人についても，自治体からの相談を受ける者としては通常は想定されないものといえよう。）
よって，狭義では，「法律家甲」＝「弁護士甲」ということになる。
（３）広義の法律家甲 ＝ 弁護士甲･憲法学者甲
次に，広義では，法律家に「法学者」を含むとされているため，本問との関係では，憲法学者・憲法学の研究者も含むということになる。[3]
では，自治体職員は含まれるだろうか？
まず，弁護士資格を有しない者（司法修習を経て二回試験を合格しており，弁護士登録をしようと思えばできるがしていないという自治体の職員）の場合には，前掲『法律学小辞典［第５版］』によると，含まれないことになるだろう。
また，前掲『有斐閣 法律用語辞典［第4版］』によっても「司法制度の担い手」とあることから，本来的に行政権の担い手である（弁護士資格のない）一自治職員を「司法制度の担い手」と評価することには無理があるだろう。
次に，弁護士資格を有する自治体職員（組織内・インハウスの弁護士）の場合，どう考えるべきか。
確かに，弁護士の独立性を保障するために自治権を弁護士に付与するのは，司法の独立としての機能を負託している側面がある[4]ものと解されることに照らすと，自治体職員であっても弁護士資格を有する者であれば「司法制度の担い手」に含まれるものとして「法律家甲」に含まれるようにもみえる。
しかし，弁護士資格を有するものであるとはいえ，同じ自治体の一職員（ちなみに，作用法的行政機関概念の分類でいえば，諮問機関ではなく，補助機関と解される）なのであるから，本来的に行政権の担い手であるという点は，弁護士資格のない者の場合と変わるところがないというべきであろう。そのため，仮に，広義の「法律家甲」に，同じ自治体職員である弁護士が含まれると解する場合には，権力分立（三権分立）[5]との関係で問題があるものと思われる。
また，本問の冒頭には，「条例の検討に関わっている市の担当者Ｘは，憲法上の問題についての意見を求めるため，条例案を持参して法律家甲のところを訪れた。」とあるところ，仮に「法律家甲」が同じ自治体の職員であれば，同じく条例の検討に関わる必要がある「担当者」の一人であるとも思われ，「担当者Ｘ」と「法律家甲」という区分は少々不自然であるようにみえる。
（さらにいえば，「条例案を持参」して「訪れた」という記載は，通常は自治体の外部の者の場合を想起させりものと思われ，このような発想に反する出題（説明なし）はやや不意打ち的であるといえる。）
これらのことから，広義の「法律家甲」には，同じ自治体職員である弁護士は含まれないと解すべきである。
（４）狭義か，広義か？ → 広義説を採るべき
それでは，＜狭義の法律家甲＝弁護士甲＞という立場（狭義説）と，＜広義の法律家甲＝弁護士甲又は法学者甲＞という立場（広義説）のどちらを採るべきか。
この点に関し，平成２９年司法試験論文憲法の「設問」をみてみよう。
〔設問１〕
あなたが弁護士甲であるとして，上記の国家賠償請求訴訟においてどのような憲法上の主張を行うかを述べなさい。なお，憲法第１４条違反については論じなくてもよい。
〔設問２〕
〔設問１〕で述べられた甲の主張に対する国の反論を想定しつつ，憲法上の問題点について，あなた自身の見解を述べなさい。
このように，平成２９年の司法試験では「弁護士甲」となっていたものを，平成３０年ではあえて「法律家甲」としている点に鑑みると，考査委員としては，広義説を採ったものと考えられる。
この点に関し，司法試験法１条１項は，「司法試験は、裁判官、検察官又は弁護士になろうとする者に必要な学識及びその応用能力を有するかどうかを判定することを目的とする国家試験とする。」と規定するところ，広義説ではなく狭義説を採るべきとも思える。
しかし，法曹三者に「なろうとする者」が司法試験合格後に法学者（合格しても司法修習に行かない者，司法修習を経ても弁護士登録はしない者など）になる場合はある（ただし，その割合・人数は少ない）のであり，司法試験法自体がこのような者を想定していないわけではないと考えられることから，広義説を採っても司法試験法の趣旨・目的に反するわけではないものと解される。
（５）「法律家甲」の正体
以上より，「法律家甲」とは，①「弁護士甲」，②「憲法学者甲」，又は③「弁護士であって憲法学者でもある者である甲」であると解される。
さて，「法律家甲」が何者かが判ったところで，本ブログの冒頭でも掲載した「設問」におけるより重要な問題に移ろうと思う。
それは，「法律家」が条例案の憲法上の問題点につき，一定の意見を述べるに際して，踏まえる必要があるとされる「想定される反論」の意味である。
「法律家甲」の意義を明らかにしたのは，実は，「法律家甲」の正体がこの設問における「反論」の意義・内容の前提論点であるといえるからである。
では，この「反論」とは何か？
平成30年司法試験論文憲法の最大の謎である。
次回，「反論」の正体を明らかにする。
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
[1] SHISHAMO（宮崎朝子作詞・作曲）「明日も」（2017年）。早くも6月が終わってしまった。司法試験受験生がリスタートを切るのにぴったりの一曲である。
[2] 礒崎初仁「条例制定権の限界－『適法な条例』とはなにか」『自治体政策法務講義 改定版』（第一法規，平成30年）216～217頁，山本博史「条例制定過程の現状と課題」北村喜宣＝山口道昭＝出石稔＝礒崎初仁編『自治体政策法務－地域特性に適合した法環境の創造』（有斐閣，2011年）422～423頁参照。
[3] なお，新司法試験プレテスト（模擬試験）論文式試験・公法系科目第１問（憲法）は，Ａ党に属する衆議院議員Ｘが法案の要綱を策定した上で，「衆議院法制局」に対し，それを示し，憲法に違反するものでないか相談をするという問題であるところ，本問は自治体の条例の問題であることから，衆議院法制局のメンバーとして回答（解答）するという場合ではないことは明らかといえる。
[4] 矢吹公敏「『弁護士自治』の意義と要素」弁護士自治研究会編著『JLF叢書vol.24 新たな弁護士自治の研究－歴史と外国との比較を踏まえて』（商事法務，2018年）1頁以下（5頁）。
[5] 芦部信喜著・高橋和之補訂『憲法 第六版』（岩波書店，2015年）287頁参照。ただし，三権分立違反が問題となる典型的場面とまではいえないだろう。
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
＊このブログでの（他のブログについても同じ）表現は，あくまで私個人の意見，感想等を私的に述べるものであり，私の所属団体，関連団体のそれとは一切関係のないものです。そのため，例えば，私のブログにおける「受験生」とは，このブログの不特定多数（又は小数）の読者に司法試験や予備試験の受験生がいる場合のその受験生を意味し，特定の大学等に属する学生・司法試験受験生等をいうものではありません。
平成30年司法試験論文公法系第２問（行政法） 解答速報（答案例20180523版）
平成３０年司法試験論文式試験公法系科目の試験実施から早くも１週間が経った。
以下，文字数制限の点を考慮しない粗い検討ではあるが，平成30年司法試験論文公法系第２問（行政法）と関連する重要判例や，司法試験考査委員・元考査委員（行政法）の先生方の考え方・文献の紹介等の点で，受験生の皆様に多少は参考になる面があるかもしれないと考え，誤解している点や不充分な箇所も多々あるとは思うが，ひとまず現時点における暫定的な同問題の解答例（答案例）と，その分析結果の一部を公表することとした。
注の部分（答案に関する説明等）を含め，ご笑覧ご批判いただければ幸甚である。
第１ 設問１(1)
１ Ｄ及びＥは，本件許可処分の名宛人以外の者（第三者）であるため，Ｄらに処分取消を求める原告適格が認められるか，すなわち「法律上の利益を有する者」（行訴法（以下法律名を省略する[1]）９条１項）か否かが争点となる[2]。
「法律上の利益を有する者」（同項）とは，当該処分の根拠法規によって法律上保護された利益を有し，これを当該処分によって侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう。かかる利益が認められるには，９条２項の考慮事項に照らし，①当該処分が原告の一定の利益に対する侵害を伴うものであること，②その利益が当該処分に関する個々の行政法規により保護される利益の範囲に含まれるものであること，③その場合の法の趣旨が，その利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としても保護するものであることを要すると考える[3]。以下，具体的に検討する。
２ Ｄについて
（１）Ｄの主張
Ｄは次のとおり主張する。すなわち，①墓地経営許可処分の処分要件を定めた法[4]１０条１項[5]及び本件条例（以下「条例」と略す）に基づく本件許可処分は，墓地を経営する既存の競業者であるＤの信教の自由[6]や営業上の利益（憲法２０条１項前段，２２条１項参照）の侵害を伴う。また，②法１０条１項が墓地経営につき知事の「許可」を要するとし，同許可は「その他公共の福祉」（法１条，条例１３条１項柱書ただし書等）に照らし行われること，後述するとおり，高度の公益的見地からする行政庁の広範な裁量に委ねられるもの[7]であるため[8]広く既存の競業者の事業への影響も考慮されること，条例は委任条例ではないが[9]法１０条１項の許可要件等を具体的に定めたものであり法と「目的を共通にする関係法令」[10]にあたること，条例１３条３項ただし書等もこれらのことを前提に規定されていると解される[11]ことから，上記営業上の利益も法により保護される利益の範囲に含まれる。さらに，③(ⅰ)既存業者の経営が著しく悪化すると関係区域の「公衆衛生」（法１条）すなわち住民の健康や生活環境に被害・影響を及ぼし得ることになることや，墓地経営が墓地の公共性，永続性，安定性を要する公共的サービス[12]であるとの特質，法は上記広範な裁量に照らし個々の既存業者の利益についても考慮しうること[13]に照らすと，法の趣旨は，営業上著しい被害を受けるおそれのある個々の競業者の利益を個々人の個別的利益としても保護するものと解される[14]こと，(ⅱ)本件墓地の規模は大きいため，Ｄの墓地経営が廃業の可能性を生じさせる程度に悪化し，その衛生管理業務等が十分に行えなくなることも考えられ，Ｄは営業上著しい被害を受けるおそれがあること[15]から，Ｄには「法律上の利益」があり，原告適格が認められる。
（２）Ｄの主張の認否
ア Ｂ市の反論
法１０条１項や同項に係る本件条例には，公衆浴場法のように適正配置や受給調整に関する規定が置かれていないことから[16]，②保護範囲要件ないし③個別保護要件を欠き，Ｄの原告適格は認められないとの反論が考えられる。
イ 私見
法と同様に，廃棄物の処理及び清掃に関する法律には適正配置や受給調整に関する規定が置かれていないが，判例は，同法に係る一般廃棄物処理業の競業者の原告適格を肯定する[17]。その理由は，①同事業が専ら自由競争に委ねられるべき性格のものではなく公共性の高いものあり，同事業の需給状況の調整が図られていること[18]，②同法が，一定の区域の衛生等を保持するための基礎となる利益として[19]，既存の競業者の営業上の利益を個別的利益としても保護する趣旨に出たものと解したことをそれぞれ重視した点にあると考えられる。そして，①法も，前記のとおり高度の公共性を有し，継続的安定的に墓地経営に係る衛生管理業務（条例１３条２項，１４条１項(3)参照）を行わせるために需給調整の仕組みが図られている面がある[20]と解され，さらに②墓地経営事業者の利益も一定の区域の衛生等を保持するための基礎となる利益といえることから，上記判例の理由付けは，法に基づく墓地経営許可にも妥当する。
したがって，Ｄの主張のとおり，Ｄの原告適格は認められると考える。
３ Ｅについて
（１）Ｅの主張
Ｅは次のとおり主張する。①本件許可処分は，本件墓地の１００メートル以内の区域（条例９条２項(4)）で障害福祉サービス事業を営むＥの営業上の利益[21]に対する侵害を伴う。また，②法１０条１項の許可は「その他公共の福祉」（法１条）に照らし行われ，墓地経営許可の申請にあたって事前の説明会開催義務や市長への報告義務が規定され（法６条），「障害福祉サービスを行う施設」等に係る距離制限規定（条例１３条１項(2)）があることなどに照らすと，障害福祉サービス事業者の営業上の利益は，法により保護される利益の範囲に含まれるといえる。さらに，③(ⅰ)仮に墓地経営許可処分に違法がある場合，同事業の事業者の事業所を利用する者らの生活環境や衛生環境に著しい被害・影響を及ぼすことに伴い，同事業に著しい業務上の支障が生じうるから，法の趣旨は，営業上著しい被害を直接的に[22]受けるおそれのある障害福祉サービス事業者の利益を個々人の個別的利益としても保護するものと解されること，(ⅱ)Ｅの事業所は本件土地の１００メートル以内の区域（条例９条２項(4)）である８０メートルの地点にあり[23]，事業所の利用者にも周辺住民と同様の生活環境及び衛生環境の悪化を生じさせ，Ｅが営業上著しい被害を直接的に受けるおそれがあるといえることから，Ｅには原告適格が認められる。
（２）Ｅの主張の認否
ア Ｂ市の反論
Ｂ市は次の通り反論する。Ｅは事業所の利用者にも周辺住民と同様の生活環境の悪化を生じさせる旨主張する。しかし，自転車競走法に基づく場外車券発売施設の設置許可処分につき，判例（サテライト大阪事件）は，交通・風紀・教育など広い意味での周辺住民の生活環境に係る利益が法律上の利益に当たらないとして原告適格を否定している[24]。そして，Ｅの利益についても，利用者の交通上の便宜や，宗教的感情の適合要請（法１条）に関わる広い意味での生活環境を問題にするものというべきことからすれば，②保護範囲要件ないし③個別保護要件を欠き，Ｅの原告適格は認められないとの反論が考えられる
イ 私見
上記判例は，専ら上記広い意味での生活環境に係る利益につき判示したものと解すべきところ，法１条が「公衆衛生」の文言を明記することに照らせば，Ｅの事業所の利用者については，上記広い意味での生活環境上の利益にとどまらず，汚水や悪臭の発生から健康被害を受けない利益とも強く関連する生活環境の利益も問題になるものといえ，法はこのような利益も一定範囲で保護する趣旨に出たと解されることからすれば，やはりＥの業務侵害のおそれは著しい直接的なものといえる。
よって，上記Ｅの主張のとおり，Ｅの原告適格は認められると考える。
第２ 設問１(2)
１ Ｅの主張
（１）条例１３条１項違反
ア 距離制限規定違反（同項本文）
Ｅは，「１００メートル以上離れていなければならない」（条例１３条１項本文）との距離制限規定につき，同項(2)に規定される施設である本件事業所が本件土地から約８０メートル離れた位置にあり，１００メートル以内にあることから，かかる距離制限規定に反するとの違法事由があると主張する。
イ 要件裁量の逸脱濫用（同項ただし書）
Ｅは，同項ただし書が適用される場合でも，次のとおり，「公衆衛生その他公共の福祉の見地から支障がないと認める」という同項の要件を満たさないとして，同項ただし書に係る違法事由がある旨主張する。
同項の趣旨は，前記法１０条１項の趣旨と同様に，周辺住民等のための公衆衛生その他関係人の公益や一部の者の個別的利益を十分に考慮した許可をする点にある。そして，上記文言に要件裁量が認められるとしても[25]，同項ただし書は，信教の自由や営業の自由を制約するものであり，また同項本文の例外として市長が許可する場合である[26]から，その許可の裁量は狭いため，考慮すべき事項を十分に考慮しない（考慮不尽）など判断過程が不合理であり，その結果，社会通念上著しく妥当性を欠く場合には，裁量権の逸脱濫用というべきである[27]。
①Ｅの本件事業所の利用者は居住者と変わらない実態があることから，違法な墓地経営許可により，渋滞・悪臭発生・カラス等発生・増加のおそれが生じることでＥの利用者の生活環境等を害するとともに，本件事業所の利用者の減少が見込まれ，Ｅの営業上の利益に著しい被害を直接的に与えるものであること[28]，②Ｄの墓地は，すでに余り気味で，空き区画が出ていることから，大規模な本件墓地が事業を開始するとＤの経営破綻の可能性が生じ，Dが十分な衛生管理業務をし得ない状況となり[29]，関係区域の周辺住民の健康や生活環境にも被害を及ぼし得ることになること，これら①及び②の点を考慮すべきであるのに十分考慮されていないため，判断過程が不合理である結果，社会通念上著しく不当であり裁量権の逸脱濫用の違法がある。
（２）条例３条１項違反
Ｅは，次のとおり，条例３条１項に反する違法事由があると主張する。本件墓地の実質的な経営者はＡではなくＣであり，Ｃは条例３条１項柱書ただし書・同項(1)の「宗教法人」ではない。そして，同項本文は墓地等を経営しうる者は原則として地方公共団体とし，例外的に「Ｂ市長…が適当と認める場合」（同項ただし書）に宗教法人等でも許可しうるとしており，その趣旨は，墓地の永続的管理の必要性に照らした墓地の健全な経営の確保等にある[30]。そこで，同文言に係る判断につき要件裁量が認められるとしても，条例であえて例外的に許可しうる場合としていることなどから同裁量は狭いものであり，上記（１）イと同様の判断枠組みにより裁量権の逸脱濫用の認否が判断されるべきである。
①Ａは，本件土地の買収に必要な費用につき，Ｃから全額無利息で融資を受けており，Ｃの協力がなければ大規模な墓地経営に乗り出すことは財政的に困難であったこと，②本件説明会にはＡの担当者だけではなくＣの従業員も数名出席した上，実際にＣの担当者も説明を行っており，Ｃが経営のノウハウを一部有しているといえること，③これら①・②の事情から，仮に今後Ｃの経営が悪化した場合，Ａだけでは本件土地の造成工事費用を捻出することが事実上困難となったり本件墓地の経営に係るＣの助言を受けられなくなったりすることが考えられ，Aの健全な墓地経営の確保は不可能か困難となること，さらに，Ａの経営が悪化すると，前述したとおり「公衆衛生」等に係る本件事業所の利用者の健康や生活環境上の利益を害するおそれがあることからすれば，これら①～③の点につき考慮不尽がある結果，社会通念上著しく妥当性を欠いた判断といえ，裁量権の逸脱濫用の違法がある。
（３）違法の主張制限（行訴法１０条１項）について
Ｅは，次のとおり，①条例１３条１項本文及び②同項ただし書に係る違法事由並びに③条例３条１項に係る違法事由につき，すべて「自己の法律上の利益」（１０条１項）に関係があると主張する。
違法の主張制限についての１０条１項は９条２項を準用してはいないが，(ⅰ)違法の主張制限は，原告適格等の訴訟要件の問題ではなく本案審理の問題であるため，訴訟の効率的運用等の訴訟要件の趣旨は妥当しないというべきことや，(ⅱ)国民の権利利益の実効的に救済を図る平成１６年改正行訴法の趣旨に照らすと，１０条１項は原告の利益とは全く無関係の違法事由の主張を認めないことを示した規定と解すべきである[31]。
①距離制限規定（条例１３条１項本文）違反は，前記のとおりＥ自身の営業上の利益を保護する趣旨のものであり，その違法事由の主張が制限されないことは明白であるから，Ｅはこれを主張できる[32]。また，②同項ただし書は，Dの墓地の周辺住民やEの本件事業所の利用者のような者の生活環境等に被害・影響を与えうる点についても広く考慮事項とする趣旨に出た規定と解されるところ，かかる考慮事項はＥの利用者の減少と関係のあるものであるから，②の違法事由もＥの営業上の利益と全く無関係とはいえず，主張可能である。さらに，③条例３条１項も，直接には申請者（A）の経営の健全性を確保するため規定ではあるが，前述したとおりAの経営が悪化するとEの本件事業者の利用者の生活環境上の利益等を害するおそれがあるから，②と同じくＥの営業上の利益と全く無関係な規定とはいえず，同規定に係る違法事由も主張可能である[33]。
２ Ｂ市の反論
（１）条例１３条１項違反について
ア 距離制限規定違反の点に対する反論
Ｅは，Ｄ・Ｅの各代表者が親族関係にあったことから，特に事業所に移転する必要性はなかったにもかかわらず，本件説明会後に，宗教法人Ｄの求めに応じて本件事業所に事務所を移転させているため，Ｄ・Ｅの事業所移転の主たる目的・動機は，専らＡに対する本件許可処分を妨害する点にあるといえ，これは法及び条例の趣旨・目的とは異なるものというべきである。ゆえに，本件で形式的に条例１３条１項の距離制限規定の適用をすることは，Ｅらの不当な目的・動機を処分庁が事実上容認することになり，行政権の著しい濫用[34]となるから，同規定は本件許可処分には適用できないと考えるべきである。
イ 要件裁量の逸脱濫用の点に対する反論
条例１３条１項ただし書の要件裁量については，①法１条の「公衆衛生その他公共の福祉」の文言が抽象的なものであること，②法１０条１項は最低限度遵守しなければならない事項を規定したものであり，各自治体の地域・地区の実情に照らした上記「公衆衛生その他公共の福祉」等に係る知事ないし市長（法２条５項）の公益的判断を尊重する趣旨に出たものであること，③条例１３条１項ただし書も「市長が…認めるとき」と規定することからすると[35]，広範な裁量があるものというべきである[36]。
また，仮にＥ主張の裁量審査の判断枠組みを前提としても，適法な処分である。すなわち，（ⅰ）上記距離制限規定（条例１３条１項本文）が形式的には適用されるとしても，前記Ｅらの不当な目的・動機は，裁量判断（同項ただし書）に際して本件許可処分の積極要素[37]として考慮しうるものといえること，（ⅱ）ＡはＣからの融資を受けたとはいえ既に本件土地を購入していることや，本件説明会を行っていることに鑑みると，これらの点につき信義則の観点から配慮する必要[38]があるといえることからすれば，前述したＥの主張するような事情があるとしても，本件許可処分は，なお裁量の範囲内のものとして適法である。
（２）条例３条１項違反の主張に対する反論
上記（１）イと同様の理由から，例外的に「Ｂ市長…が適当と認める場合」（条例３条１項ただし書）には広範な裁量があるものというべきである。
①条例は，宗教法人が墓地経営許可の申請に際して，宗教法人以外の法人等から墓地の敷地の買収に必要な費用について融資を受けることを特に禁止しているわけではなく，ＡがＣの財政的な協力を受けたこと自体は法の趣旨に反しないこと，②本件説明会ではＣの担当者だけではなくＡの担当者も説明を行っており，Ａは宗教法人であるから経営に関し一定のノウハウを有していると考えられること，③Ａは１０年前からＢ市区域内に登記された事務所があり，法３条２項の「３年以上経過」の要件の３倍もの期間，Ｂ市内で事務所を構えていること，④これらのことに加え，本件土地を購入済みなのであるから，仮に今後Ｃの経営が悪化するなどしたとしても，Ａだけでも本件土地の造成工事費用を捻出しうると考えられる上，継続的安定的な経営が予想され，周辺住民等の公益等にも適うものといえることからすれば，判断過程が不合理であるとはいえず[39]，本件許可処分は，裁量の範囲内のものとして適法である。
（３）違法の主張制限の主張に対する反論
ア 取消訴訟は主観訴訟であることから[40]，9条の「法律上の利益」と10条1項の「法律上の利益」は同義に理解すべきであり，原告が主張できる違法事由は，原告適格の根拠とされた処分要件に関するものに限るものというべきである。
そこで，「自己の法律上の利益に関係のない違法」（１０条１項）とは，行政庁の処分に存する違法のうち，原告の法律上の権利利益を保護する趣旨で設けられたのではない法規に違背した違法をいうものと解すべきである[41]。
イ 本件につき検討すると，まず，①条例１３条１項本文（距離制限規定）違反は，上記のとおりＥに関して適用することは行政権の濫用であることに照らし，１０条１項との関係でもＥの利益に関係のない違法事由というべきである[42]。
次に，②同項ただし書は，第一次的には，周辺住民や本件事業所の利用者等の生活環境等に係る公益を保護する趣旨に出たものであり，かかる公益は，Ｅの営業侵害上の利益とは関係のないものもあり，あるいは直接には関係のない公益につき規定したものといえる。よって，Ｅは同項ただし書に係る違法事由を主張できない。
さらに，③条例３条１項違反についても，申請者Aの経営の健全性を確保する趣旨に出たものであり，Ｅの営業侵害上の利益とは関係がないか，直接には関係のない公益に関して規定したものといえるから，Ｅは同項の規制による利益を公益の一部として享受するにすぎない者というべきであり[43]，Ｅはこの違法事由を主張できない。
よって，①～③いずれの違法事由も，Ｅの「法律上の利益に関係のない違法」であり，Ｅは，本案審理において，これらを主張することができない。
第３ 設問２
１ Ａの主張（条例１３条１項に係る違法）
（１）Ａとしては，以下のとおり，本件条例１３条１項ただし書の「市民の宗教的感情に適合し，かつ，公衆衛生その他公共の福祉の見地から支障がない」との要件を満たすというべきであることから，本件不許可処分には同項に係る違法があると主張する。
同項に要件裁量が認められるとしても[44]，同項ただし書は，Ｂ市の実情に照らし規定されている本件条例の同項本文の例外的な場合としてあえて規定されたものであるから，同項ただし書の上記要件に係る市長の許可の要件裁量は狭く，前記第２の１（１）イ（Ｅの主張）の場合と同様の判断枠組みにより裁量権の逸脱濫用が認められるというべきである。
（２）①Ａは，本件墓地の設置に当たっては，「植栽を行う」（条例１４条２項参照）ことで悪臭を防止するなどし，周辺住民らの健康や生活環境（「公衆衛生その他公共の福祉」）に特に配慮しようとしており，墓地の構造施設基準に係る配慮義務を十分に果たすものであること，②悪臭発生等のおそれなどに関する反対住民の主観的感情は抽象的な危険に関するものにすぎないから，これを考慮ないし重視すべきではないこと，③墓地を利用する者がひとたび墓地の購入や利用を始めると，その多くは長期間利用を継続する傾向があるといいうることから，Ｄを含む小規模な墓地の経営が破綻する可能性は抽象的といえるか可能性が低く，Ｄの営業上の利益を含む「公共の福祉」との関係でも問題がないことから，①につき考慮不尽が，②につき他事考慮が，③の事項に係る評価の明白な合理性の欠如[45]があるといえ，判断過程が不合理である結果，社会通念上著しく不当な判断であり裁量権の逸脱濫用の違法がある。
２ Ｂ市の反論
（１）Ｂ市は次のとおり反論すべきである。第２の２（１）イのＢ市の反論で述べたとおり，条例１３条１項ただし書については，Ｂ市の実情に照らし公益的見地からする広範な要件裁量があるというべきである。
（２）Ａ主張の判断枠組みによるとしても，①本件墓地につき，「植栽を行う」（条例１４条２項）などすることは，同項に列挙されたことを実施するにすぎず，それ以上の具体的な提示をしていない以上，十分な配慮とはいえず，「公衆衛生その他公共の福祉」（同条１項ただし書）の点で問題があること，②反対住民の感情は「市民の宗教的感情」に関する面があるといえ，主観的な事情であっても法の目的（「国民の宗教的感情に適合」（法１条））から軽視し得ないこと，③墓地の利用者も，代替わりなどを契機に墓を別の墓地に移転させることはありうるし，新規の利用者が少なくなれば，小規模な墓地の経営が破綻する可能性は低くなく，Ｄの営業上の利益・周辺住民の上記公益を含む「公共の福祉」（条例１３条１項ただし書）との関係で問題があることから，同項ただし書を適用しないとの判断の過程に不合理性は見出せず，裁量権の逸脱濫用の違法はない。
以上
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
[1] 行政事件訴訟法は，最初から行訴法と略して書いて良い（一般的な略称であり，行政事件訴訟法の略称であることが一見明白であるため）と考えられる。また，行訴法は，通常，どの行政法の論文問題でも引用することが多いので，このように法名を全部省略する（以後書かない）としてしまうと時間節約になるといえる。
[2] 設問１(1)の「設問」（問題文3頁）は，「わかりにくい文章」あるいは「誤解される表現」であると考えられる（岩淵悦太郎編著『第三版 悪文』（日本評論社，1979年）15頁以下，21頁以下参照）。①原告適格が認められることを前提として違法事由の議論を書かせたいのか，②原告適格の議論を書かせたいのか，設問部分を読んだだけでは，「二様」（前掲『第三版 悪文』）にとることができてしまうか，少なくとも誤解を生じやすい文章のように思われる。結局のところ，会議録を読み進めながら設問１(2)の答案構成をした段階で，設問１(1)については②の原告適格の認否の話を書くべきことが（一応）分かってくることになるといえるが，設問１(1)の設問の記載は，受験生に無用な混乱を生じさせたものと指摘せざるを得ないだろう。
[3] この論証は，小早川光郎教授による判例の理解（例えば，小早川光郎『行政法講義〔下Ⅲ〕』（弘文堂，平成19年）256～257頁等）に基づくものである。元考査委員である山本隆司教授も，この理解に言及し，被処分者以外の者（第三者）の原告適格についての判例（小田急高架訴訟・（最大判平成17年12月7日民集59巻10号2645頁，湊二郎大「判批」宇賀克也＝交告尚史＝山本隆司編『行政判例百選Ⅱ[第7版]』（有斐閣，2017年）（以下「百選Ⅱ」という。）342～343頁・165事件）等）の「定式」が３要件（①不利益要件，②保護範囲要件及び③個別保護要件）に「パラフレーズ」されている（山本隆司『判例から探究する行政法』（有斐閣，2012年）（以下「山本・探究」という。）432～433頁）と解説する。平成21年新司法試験論文公法系第２問（行政法）の超上位合格者答案（公法系科目2位・160点台，稲村晃伸ほか監修『平成21年新司法試験 論文過去問答案パーフェクト ぶんせき本』（辰已法律研究所，平成22年）132頁）（以下「ぶんせき本・公法系２位答案」という。）も，やや論証の内容は異なるものの，この①～③の３要件を示してあてはめを行っており，参考になるだろう。
なお，原告適格の論証部分は，もっと短く書いても良いかもしれない。例えば，ショートバ―ジョンとして「法律上の利益を有する者」（行訴法９条１項）とは，当該処分の根拠法規によって法律上保護された利益を有し，これを当該処分によって侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう。」などと書き，①～③についてはあてはめの論述の中でそれを理解していることを示すことになる。ただしこれだと，読み手にとってやや分かり難いものになるかもしれない。
[4] 問題文で「法」などと定義付けられているものは，答案でもそのまま用いて良いと考えられる。「本件条例」も同様であるが，「本件条例」だとやや長いので，本問では以下「条例」と略すなどと書き，単に「条例」と書く方が良いだろう。なお，本問の個別法は，行政法を学ぶ上では通常避けて通れない個別法である墓地埋葬法（墓埋法）であるところ（墓地埋葬法通達事件参照），古田孝夫東京地方裁判所判事（考査委員）らが担当した東京地判平成28年11月16日判例タイムズ1441号106頁・裁判所ウェブサイト・LEX/DB25547394（控訴審は東京高判平成29年8月9日LEX/DB25547394）も墓埋法に基づく墓地経営許可に係る処分が争われており，本問を作成するにあたって参考にされた可能性がある。ちなみに，行政法の事例問題の作られ方につき，橋本博之教授は「私が見るところ、行政法の事例問題は、何がしかの具体的な裁判例を下敷きにしたものが多くを占めています」と述べており（橋本博之「行政法解釈の基礎一『仕組み』から解く」（日本評論社，2013年）48～49頁），平成３０年の問題も，上記平成28年の判決か，あるいは後掲東京地判平成22年4月16日など別の墓埋法の事件が「下敷き」（ベース）となった可能性が高く，その事例に，研究者を中心に修正が加えられていったのではないかと思われる。
[5] 角松生史「公法系科目論文式試験の問題と解説 公法系科目〔第２問〕の解説」別冊法学セミナー200号『新司法試験の問題と解説2009』（2009年8月）（以下，「角松・平成21年新司解説」という。）42～50頁（42頁）は，「原告適格の考察にあたっての出発点は、処分要件の確認である」とするため，第三者の原告適格のあてはめでは，処分要件（処分要件規定）を指摘するところから書き始める必要がある。
[6] 生活衛生法規研究会監修『新訂 逐条解説 墓地、埋葬等に関する法律〔第3版〕』（第一法規，平成29年）（以下「逐条解説」という。）12頁では，法１条に関係のあるものとして，憲法１３条，憲法２０条，刑法１８８条～１９１条などが挙げられている。
[7] 飯島淳子「事例⑧ 墓地経営許可をめぐる利益調整のあり方」北村和生＝深澤龍一郎＝飯島淳子＝磯部哲『事例から行政法を考える』（有斐閣，2016年）（以下「飯島・事例」という。）120～136頁（125）頁は，「命あるものは必ず死を迎え，わが国では通常は墓地に埋葬されることから，墓地は，公共性，永続性，非営利性を備えていなければならない。また，墓地は，風俗習慣，宗教的感情，各地方の地理的条件等に根差している。これらの特性から，墓地行政においては，地方公共団体が，墓地供給の第一次的主体として，かつ，許可権限の行使主体として据えられてきた。」（下線引用者）とし，公益に係る地域の実情に照らした裁量が認められるための墓地行政の特性等に言及している。平成３０年の問題でも，このような墓地経営の「公共的サービスとしての性格」（飯島・事例132頁）などに関して指摘できていると評価が良いものとなるだろう。なお，この『事例から行政法を考える』の共著者である北村和生教授は，飯島淳子教授の事例問題（事例⑧）は認識していたはずであり，平成30年司法試験を作成するに際して参考にした可能性があるように思われる。
[8] 裁量が認められるということは，それだけ様々な者の利益に係る関係事項を広く考慮しうるという話に繋がり易くなると考えられるため，原告適格の認否の当てはめでも裁量の認否に触れている（飯島・事例128頁も原告適格の認否の検討に際して墓地経営許可処分についての「広範な裁量」に言及する）。ただし，裁量の認否は，会議録の会話文からすると，設問１(1)ではなく設問２(2)で書くべき内容であるといえるから，設問１(1)の部分ではこの程度の短い記載にとどめている。なお，これは，平成２３年司法試験論文行政法の答案でも同様であると考えられ，過去問の検討は重要であるといえる。
なお，斎藤浩＝小山剛＝宍戸常寿＝角松生史「新司法試験問題の検討2009 公法系科目問題検討」法学セミナー656号（2009年8月号）（以下，「斎藤＝小山＝宍戸＝角松・平成21年新司解説」という。）36～51（46頁）では，「違法性の本案判断と原告適格判断が混ざってしまう場合、理論的には難しいと思いますが（最判1994・9・27園部補足意見参照）、実務的にはどのように処理するのがスマートなのでしょうか。」（角松発言）との問いに対し，「裁判官は、形式的にはいつも分けたがりますが、実際には裁判官においても違法性の判断と原告適格の判断が、根は一緒のところで判断されています。特に行政事件訴訟法9条2項ができ、第4要件から、結局は原告適格判断内に違法性の判断が紛れ込んでくるのです。」，「実務では、原告適格論を論じるときに違法性も論じ、違法性を論じるときにも原告適格を意識して論じることになります。」（いずれも斎藤発言，下線引用者）との回答がある。このように，原告適格論と違法事由の話（違法の主張制限の問題も含む）とは重なり合う部分が少なくないわけであり，「スマート」に書き分ることは難しいと言わざるを得ないだろう。ではこの「実務」（斎藤発言）を本試験でやってしまっていいかというと，そうではない。重複記載が多くなりすぎてしまい，制限時間内に「スマート」に答案を書くことができなくなるからである。ゆえに，平成３０年公法系第２問は，受験生には辛い論文式試験であると言わざるを得ない。
[9] 飯島・事例125頁。本問ではいわゆる「法律規定条例」ともよばれる条例が問題になっている（同頁）ところ，委任条例ではないため自主条例と書いても良いところなのかもしれないが，典型的な自主条例（上乗せ条例・横出し条例）とは異なるので，ここでは明言を避けている。そして，法律規定条例の趣旨をいかに解するかは，理論的にアクチュアルな論点であり，平成３０年司法試験行政法論文との関係でも重要な前提であろう（飯島・事例125頁参照）。会議録によると（問題文4頁・弁護士Ｆ第１発言参照），平成３０年司法試験行政法論文の問題と関係では，法１０条を「規制対象の性質に鑑みて要件を開いているもの」と解し，「法の目的と違背しない限り，条例による要件の設定は認められうる」（飯島・事例124頁・注5）趣旨に出たものと解することになろう。
[10] 本来は，行訴法９条２項の「関係法令」に当たるといえるための「目的を共通」にする点の理由付けをある程度は書かなければならないところである（東京地判平成22年4月16日判例時報2079号25頁参照）が，設問１(1)だけに時間をかけてはいられないため，そのような理由付けに係る記載は省略することにした。
[11] 本件条例１３条３項ただし書をここで引用して良いかについては議論がありうると思われるが，法を具体化した条例（行訴法９条２項の関係法令に該当するもの）が，これから許可を受ける者の墓地経営の支障の有無を考慮していることからすると，許可を受けた後の（受けている既存の）同業者についても，その墓地経営の「支障」（同項ただし書）の有無・程度が考慮されるべきである（やや強引かもしれないが）という理由から引用したものである。
[12] 飯島・事例132頁等参照。
[13] 本問の難しさは，法１０条１項の処分要件規定が，少なくとも第一次的には公益を保護する趣旨に出た規定であることから，何らかの説明をしなければ，通常は（保護範囲要件までは充たしても）個別保護要件を充たさない趣旨に出たものと解されてしまう点にあるといえよう。そこで，法１０条１項が，第二次的に，個々の事業者やその事業の事業所を利用する者の私益を保護する趣旨に出たものと解するための説明が必要になり，その説明は，少なくとも本試験の制限時間内に書くにはかなり難しいものと考えられる。
[14] 墓地の経営許可についての競業者の原告適格につき，飯島・事例132頁は否定説（消極説）に立つが，設問１(1)の答案のDの主張ではこの立場に立てないことは明らかであるから，近時の重要判例の１つである一般廃棄物処理業に関する許可についての競業者の原告適格を肯定した最三小判平成26年1月28日民集68巻1号49頁，林晃大「判批」百選Ⅱ354～355頁・171事件を活用することが考えられる。本答案例では，墓地の事業・経営にも事業の公共性・継続性・安定性が要求されるものというべき点を指摘することにより，（やや強引と思われるかもしれないが）原告適格を肯定することを試みた。
[15] 飯島・事例132頁に照らすと，Dについては(ⅱ)よりも(ⅰ)の点を厚く書くべきであると考えられるため，(ⅱ)はこの程度にとどめている。
[16] 最二小判昭和37年1月19日民集16巻1号57頁，青木淳一「判批」百選Ⅱ352～353頁・170事件，前掲最三小判平成26年1月28日参照。
[17] 前掲最三小判平成26年1月28日参照。飯島・事例132頁とは逆の結論を採っており，批判がありうるところだろう。
[18] 小早川光郎＝青栁馨編『論点体系 判例行政法 ２』（第一法規，平成29年）（以下「論点体系」という。）46～68頁（63頁）〔高橋信行〕は，需給調整の仕組みの点につき，「必ずしも説得的なものではない」とする。なお，中央大学真法会指導スタッフ「司法試験・予備試験 出題論点直前予想」受験新報806（2018年4月）号（2018年）37頁以下（54頁）では，この論点体系を含む考査委員の執筆した文献を広く挙げており，参考になるだろう。ただし，考査委員の論文のタイトル等を掲載しただけで，予想が的中したということはもちろん言えないことを念のためここで確認しておきたい。
[19] 論点体系63頁〔高橋信行〕は，既存事業者（競業者）の営業上の利益が「地域の衛生や環境を保持するうえで」「『その基礎となるもの』とされていること」が重要である旨指摘する。すなわち，「廃掃法の目的を実現するために既存事業者の継続的で安定的な協力が必要不可欠であり、その任務・役割が極めて重要であることに照らして、当該営業上の利益を『法律上の利益』に格上げすべきである、との判断が本判決の根底に流れていると考えられるのである」（下線引用者）とする。この指摘に照らせば，原告適格を否定する立場を採るのであれば，墓地経営許可については，上記「必要不可欠」性まではないと説明することが考えられよう。
[20] ここはやや強引かもしれない。
[21] Eの主張・反論の問題は，周辺住民の原告適格（飯島・事例128頁，論点体系49頁等参照）の認否の応用問題としての側面があると考えられる。この点につき，論点体系55頁〔高橋信行〕は，本問と関連する墓地経営許可処分取消訴訟（前掲東京地判平成22年4月16日）を引用する（飯島・事例124頁も同裁判例を引用する）ところ，同判決は，前掲小田急高架訴訟の一般論を引用（「参照」）した上で，「住宅等から墓地までの距離は，おおむね１００メートル以上であること」等の条例の関係規定に言及し，最終的に「墓地からおおむね100m以内に居住する者には原告適格が認められると判示」（下線引用者）する。そして，論点体系55頁は，「条例の定める詳細な許可基準を踏まえて原告適格の有無が判断されているのが特徴である」と解説しており，以上の流れは本問にも大いに参考になるだろうが，会話文からも明らかであるとおり，直接にはＥの営業上の利益が問題となっている点に注意する必要がある。なお，飯島・事例127頁以下は，「墓地経営許可の取消を求める周辺住民の原告適格に関する唯一の最高裁判例」である最判平成12年3月17日判例時報1708号62頁（以下「平成12年判例」）（原告適格否定）という「最高裁」の「壁」をいかに「乗り越え」るのかが問題であるとするが，①平成12年判例は平成16年行訴法改正前のものであることに加え，②前掲東京地判平成22年4月16日も，平成12年判例には一切触れず，前掲小田急高架訴訟にのみ触れ，一般論を展開していることからすれば，本問の答案では，特に平成12年判例に言及しなくても特段の問題はないものと考えられる。
[22] 前掲東京地判平成22年4月16日は「直接的に」としているが，書いても書かなくても良い特に合否には影響しないだろう。ただし，「著しい」というキーワードは落とすべきではない。
[23] 前掲東京地判平成22年4月16日等に照らすと，本件事業所と本件土地との位置関係を指摘することは必須と考えられる。
[24] サテライト大阪事件（最一小判平成21年10月15日民集63巻8号1711頁，勢一智子「判批」百選Ⅱ346～347頁・167事件）参照。
[25] 要件裁量を否定する構成は認められ難いと解されることから，裁量を認めることを前提とする裁量権の逸脱濫用の違法事由を主張する構成を採っている。また，裁量の幅（広範な裁量が認められること）やその論拠については，本来特に原告側が主張するようなことではないので，これらについてはＢ市の反論の部分で書くことにした。
[26] 「例外は厳格に」ということから導く理由付けを付加しているところ，これは一般論として通用しないだろうが，本問の法律規定条例は，詳細な条項を規定することで予め利益調整の方針を示しているものといえるから，「例外は厳格に」という解釈も一応妥当しうるだろう。
[27] 呉市学校施設使用不許可事件（最三小判平成18年2月7日民集60巻2号401頁，土田伸也「判批」宇賀克也＝交告尚史＝山本隆司編『行政判例百選Ⅰ[第7版]』（有斐閣，2017年）（以下「百選Ⅰ」という。）148～149頁・73事件）参照。
[28] 斎藤＝小山＝宍戸＝角松・平成21年新司解説46頁〔角松〕が「違法性の本案判断と原告適格判断が混ざってしまう場合、理論的には難しいと思います」と述べるとおり，原告適格（設問１(1)）で書いたことの一部を設問１(2)でも書くことにならざるを得ないものと考えるが，やむを得ないことだろう。いかに重複を避けながら書いていくかは文章力の問題であり，あるいは，人によっては訓練を要するためテクニカルな問題ともいえる。それも，司法試験が要求する実務家法曹に必要な‘事務処理能力’の一部なのかもしれない。例年のことではあるが，司法試験論文式試験公法系第２問は，単なる行政法ではなく，事務処理行政法という科目の問題といわなければならないだろう。事務処理能力の高低で殆ど合否が決せられてしまうと思われるからである。
[29] 本当にこのような因果関係があるかについては疑問が生じうるところだろう。
[30] 逐条解説48頁参照。
[31] なお，ぶんせき本・公法系２位答案134頁も，理由付けをある程度書いた上でこのような規範を立てている。
[32] 角松・平成21年新司解説50頁の「解答例」も，「接道義務違反は、F自身の生命身体の安全を保護する趣旨のものであり、その違法に関する主張が制限されないことは言うまでもない。」として，問題なく主張しうる違法事由については，短く書いている。
[33] 違法の主張制限に関する考査委員の論考として，角松生史「都市空間管理をめぐる私益と公益の交錯の一側面―行訴法10条1項「自己の法律上の利益に関係のない違法」をめぐって―」社会科学研究61巻3＝4号139-159頁。
[34] 最二小判昭和53年5月26日民集32巻3号689頁，高橋信行「判批」百選Ⅰ60～61頁・29事件。
[35] 裁量の認否・広狭（範囲）を検討するに当たって考慮される要素・事項は，論者によって若干のニュアンスの違いはあるものの，主に次の３つであり，「３要素説」と呼んでもよいものと思われる。すなわち，(ⅰ)処分の目的・性質，対象事項（許可か特許かなど），(ⅱ)処分における判断の性質（政治的政策的，専門技術的判断等が要求されるか），(ⅲ)法律の文言・処分の根拠法規の定め方等であり，このうちの１つだけで判断すべきものではなく，総合的な判断が必要とされる（川神裕「裁量処分と司法審査（判例を中心として）」判例時報1932号11頁（2006年）参照）。なお，(ⅲ)の法律の文言を一番先に挙げる立場も多い（例えば，山本隆司「日本における裁量論の変容」判例時報1933号（2006年）11頁以下（14頁），山本・探究221頁，中原茂樹『基本行政法［第3版］』（日本評論社，2018年）130頁以下，高橋信行『自治体職員のためのようこそ行政法』（第一法規，平成29年）（以下「高橋・ようこそ行政法」という。）102頁）。なお，高橋・ようこそ行政法102頁は，「裁量の有無・広狭の判断」の「考慮事項」として，「①法律の文言の抽象性」，「②専門的・政治的判断の必要性」及び「③権利利益の重要性」を挙げていることなどから，司法試験では，法律の文言の抽象性を第一番目の要素としてあてはめる方が良いように思われる。
[36] 東京地判平成26年4月30日判例地方自治392号70頁・LEX/DB25519013は，墓地の経営許可処分の取消訴訟についての周辺住民の原告適格を否定した最二小判平成12年3月17日判例時報1708号62頁を参照した上で，墓地経営の許可の申請に対する処分は，公益的見地からする行政庁の「広範な裁量」に委ねられている旨判示している。
[37] 本件許可処分を「肯定する考慮要素」（山本・探究234頁）と書いてもよい。
[39] Ｅの考慮不尽に係る主張を前提したとしても判断過程が不合理ではないという意味の記述であるが，市側からそこまで言ってあげることはないので，そこまで書いていない。
[40] 論点体系257頁，270頁〔青栁馨〕。
[41] 「原告の法律上の権利利益に関係のない違法事由の主張を制限したものと解される」（下線引用者）とする大阪地判平成20年2月14日判例タイムズ1265号67頁等は，行訴法10条1項を厳格に解釈して主張制限の規定を適用した裁判例であり，このような解釈を採るのが「裁判例の大勢」（論点体系285頁〔青栁馨〕）であることから，Ｂ市の反論ではこのような解釈を採った。この点に関し，角松・平成21年新司解説50頁の「解答例」は，主張制限（違法の主張制限）の一般論につき，「行訴法10条1項は，取消訴訟における『自己の法律上の利益に関係のない違法』の主張を制限している。同条にいう『自己の法律上の利益に関係のない違法』とは、処分の違法事由のうち、原告の権利利益を保護する趣旨のものと解することができない要件に違反した違法をいうと解すべきである。」という判断枠組みによっており，上記裁判例の大勢とは同じではない立場に立つものと思われる。
[42] 主張制限にも権利濫用の法理を適用することを試みたが，蛇足かもしれない。
[43] 角松・平成21年新司解説50頁の「解答例」参照。本答案例では，設問１(1)でＤ・Ｅの原告適格をいずれも肯定する立場に立つことから，この立場（とその答案の内容）と主張制限についてのＢ市の反論の内容は整合しないものかもしれない。とはいえ，これはやむを得ないことと思われる。
[44] 条例１３条１項ただし書の趣旨の論述は重複となるため省略したが，その分，あてはめが締まらなくなった面があるかもしれない。要件裁量を否定する構成は認められ難いと解されることから，裁量を認めることを前提とする裁量権の逸脱濫用の違法事由を主張する構成を採っている。また，裁量の幅（広範な裁量が認められること）やその論拠については，本来特に原告側が主張するようなことではないので，これらについてはＢ市の反論の部分で書いている。
[45] 櫻井敬子＝橋本博之『行政法〔第5版〕』（弘文堂，2016年）120頁。
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
＊このブログでの（他のブログについても同じ）表現は，私個人の意見，感想等を述べるものであり，私の所属団体，関連団体のそれとは一切関係のないものです。そのため，例えば，私のブログにおける「受験生」も，このブログの不特定少数又は不特定多数の読者に司法試験や予備試験の受験生がいる場合のその受験生を意味し，特定の大学等の学生・司法試験受験生をいうものではありません。
平成30年司法試験論文行政法の感想(4) 設問１(2)（続き）・設問２の答案例
平成30年司法試験を受験した司法試験受験生の皆様，本当にお疲れ様でした。
今宵は，飲むなり，休むなり，久しぶりの「休み」を楽しんでいただければと思います。
また，本試験を受験していない方は，今後，平成30年司法試験論文行政法の問題を検討することは有益なことですから，問題検討をした上で，よろしければ，以下のコメントを見ていただければ幸いです。宜しくお願いいたします。
１ 全体的な印象
次のブログのとおり。
２ 元ネタとなった裁判例等
上記ブログと、次のブログのとおり。
３ 答案例
第１ 設問１(1)
次のブログのとおり。
第２ 設問１(2)
１ Ｅの主張
次のブログのとおり。
２ B市の反論
（１）本件条例１３条１項違反の主張に対する反論
１つ上のブログのとおり。
（２）本件条例３条１項違反の主張に対する反論
上記（１）イと同様の理由から，例外的に「Ｂ市長…が適当と認める場合」（本件条例３条１項ただし書）には広範な裁量があるものというべきである。
①本件条例は経営許可に際して宗教法人が墓地の敷地の買収に必要な費用を宗教法人以外の法人等から融資を受けることを禁止しているわけではなく，ＡがＣの財政的な協力を受けたこと自体は法の趣旨に反しないこと，②本件説明会ではＣの担当者だけではなくＡの担当者も説明を行っており，Ａは宗教法人であるから経営に関し一定のノウハウを有していると考えられること，③Ａは１０年前からＢ市区域内に登記れた事務所があり，法３条２項の「３年以上経過」の要件の３倍もの期間，Ｂ市内で事務所を構えていること，④これらのことに加え，本件土地を購入済みなのであるから，仮に今後Ｃの経営が悪化するなどしたとしても，Ａだけでも本件土地の造成工事費用を捻出しうると考えられ，さらに，継続的安定的な経営が予想され，周辺住民等の公益等にも適うものといえることからすれば，Ｅの主張するような考慮不尽があるとはいえず，本件許可処分は，裁量の範囲内のものとして適法である。
（３）違法の主張制限の主張に対する反論
ア 取消訴訟は主観訴訟であることから[1]，法9条の「法律上の利益」と10条1項の「法律上の利益」は基本的には同義に理解すべきであり，原告が主張できる違法事由は，原告適格の根拠とされた処分要件に関するものに限るものというべきである。
そこで，「自己の法律上の利益に関係のない違法」（行訴法１０条１項）とは，行政庁の処分に存する違法のうち，原告の権利利益を保護する趣旨で設けられたのではない法規に違背した違法をいうものと解すべきである。
イ 本件につき検討すると，まず，①本件条例１３条１項本文（距離制限規定）違反は，上記のとおりＥに関して適用することは行政権の濫用であることに照らし，１０条１項との関係でもＥの利益に関係のない違法事由というべきである。
次に，②同項ただし書に係る違法については，悪臭発生等によりＥの本件事業所の利用者の生活環境等に影響があるとしても，Ｅの営業侵害となるか否か（その程度）は不明であり，Ｅの利益に関係のない（ないし直接には関係のない公益に係る）違法事由といえる。
さらに，③本件条例３条１項違反についても，仮にＡの経営悪化によってＥの本件事業所の利用者の生活環境等に影響が出るとしても，②と同様に，Ｅの利益に関係のない（ないし直接には関係のない公益に係る）違法事由といえる。
よって，①～③のいずれも，Ｅの「法律上の利益に関係のない違法」であり，Ｅは本案審理において，これらを主張することができない。
第３ 設問２
１ Ａの主張（本件条例１３条１項に係る違法）
（１）Ａとしては，以下のとおり，本件条例１３条１項ただし書の「市民の宗教的感情に適合し，かつ，公衆衛生その他公共の福祉の見地から支障がない」との要件を満たすというべきであることから，本件不許可処分には同項に係る違法があると主張する。
同項に要件裁量が認められるとしても[2]，同項ただし書は，あくまで法１０条１項の趣旨・目的に反しない範囲でＢ市の実情に照らし具体化した本件条例[3]の同項本文の例外的な場合としてあえて規定されたものであるから，同項ただし書の上記要件に係る市長の許可の裁量は狭く，前記第２の１（１）イ（Ｅの主張）の場合と同様の判断枠組みにより裁量権の逸脱濫用が認められるというべきである。
（２）①Ａは，本件墓地の設置に当たっては，「植栽を行う」（本件条例１４条２項参照）などすることで，悪臭を防止するなどし，周辺住民らの健康や生活環境（「公衆衛生その他公共の福祉」）に十分に配慮しようとしていること（なお，同条の各要件を満たしているには問題はないものと考えられる），②悪臭発生等のおそれなどを前提とする反対住民の感情は抽象的な危険に係るものであり，主観的な事情であることから重視すべきではないこと，③墓地を利用する者がひとたび墓地の購入や利用を始めると，その多くは長期間利用を継続する傾向があるといいうることから，Ｄを含む小規模な墓地の経営が破綻する可能性は抽象的ないし低く，Ｄの営業上の利益を含む「公共の福祉」との関係でも問題がないことから，①につき考慮不尽が，②につき他事考慮が，③の事項に係る評価の明白な合理性の欠如[4]があるといえ，判断過程が不合理である結果，社会通念上著しく不当な判断であり裁量権の逸脱濫用の違法がある。
２ Ｂ市の反論
（１）Ｂ市は次のとおり反論すべきである。第２の２（１）イのＢ市の反論で述べたとおり，本件条例１３条１項ただし書については，Ｂ市の実情に照らし公益的見地からする広範な要件裁量があるというべきである。
（２）Ａ主張の判断枠組みによるとしても，①本件墓地につき，「植栽を行う」（本件条例１４条２項）などすることは，同項に列挙されたことを実施するにすぎず，それ以上の具体的な提示をしていない以上，十分な配慮とはいえず，「公衆衛生その他公共の福祉」（同条１項ただし書）の点から問題がないとはいえないこと，②反対住民の感情は「市民の宗教的感情」に関する面があるといえ，主観的な事情であっても法の目的（「国民の宗教的感情に適合」（法１条））から軽視し得ないこと，③墓地の利用者も，代替わりなどを契機に墓を別の墓地に移転させることはありうるし，新規の利用者が少なくなれば，小規模な墓地の経営が破綻する可能性は低くなく，Ｄの営業上の利益・周辺住民の上記公益を含む「公共の福祉」（本件条例１３条１項ただし書）との関係で問題があることから，判断過程が不合理とはいえず，裁量判断の範囲内であり裁量権の逸脱濫用の違法はない。
以上
以上，検討が不十分なものであることは明白であろうから，引き続き，平成30年司法試験論文公法系科目（憲法・行政法の問題を検討していくこととしたい。
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
[1] 小早川光郎＝青栁馨編『論点体系 判例行政法 ２』（第一法規，平成29年）257頁〔青栁馨〕。
[2] 要件裁量を否定する構成は認められ難いと解されることから，裁量を認めることを前提とする裁量権の逸脱濫用の違法事由を主張する構成を採っている。また，裁量の幅（広範な裁量が認められること）やその論拠については，本来特に原告側が主張するようなことではないので，これらについては被告Ｂ市の反論の部分で書くことにした。
[3] 法１０条１項は，「法律規定条例」とも呼ばれ，その趣旨をいかに解するかは，理論的にアクチュアルな論点であり，平成３０年司法試験行政法論文との関係でも重要な前提であろう（飯島淳子「事例⑧ 墓地経営許可をめぐる利益調整のあり方」北村和生＝深澤龍一郎＝飯島淳子＝磯部哲『事例から行政法を考える』（有斐閣，2016年）120-136頁（125頁）参照）。会議録によると（問題文4頁・弁護士Ｆ第１発言参照），平成３０年司法試験行政法論文の問題と関係では，法１０条を「規制対象の性質に鑑みて要件を開いているもの」と解し，「法の目的と違背しない限り，条例による要件の設定は認められうる」（同124頁・注5）趣旨に出たものと解することになろう。
[4] 櫻井敬子＝橋本博之『行政法〔第5版〕』（弘文堂，2016年）120頁。
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
＊このブログでの（他のブログについても同じ）表現は，私個人の意見，感想等を述べるものであり，私の所属団体，関連団体のそれとは一切関係のないものです。そのため，例えば，私のブログにおける「受験生」も，このブログの不特定少数又は不特定多数の読者に司法試験や予備試験の受験生がいる場合のその受験生を意味し，特定の大学等の学生・司法試験受験生をいうものではありません。
平成30年司法試験論文公法系（憲法・行政法）の「元ネタ論文」と「元ネタ裁判例」
平成30年司法試験（論文公法系科目）を受験した司法試験受験生は，以下のコメントを見ないで下さい。
また，本試験を受験していない方であっても，今後，平成30年司法試験論文公法系（憲法・行政法）の問題を検討することは有益なことですから，以下のコメントを見ないようにした方が良いと思います。宜しくお願いいたします。
Ⅰ 論文公法系第１問（憲法）
平成30年司法試験論文公法系科目第１問（憲法）に関係があると考えられる考査委員の文献は次の通りである。
１ ２１条１項（知る自由・知る権利）関係
①曽我部真裕「青少年健全育成条例による有害図書類規制についての覚書」法學論叢170巻（平成24年）（以下「曽我部・有害図書類規制覚書」という。）499～514頁。[1]
②曽我部真裕「判批」（岐阜県青少年保護育成条例事件（最三小判平成元年9月19日）解説）憲法判例研究会編『判例プラクティス憲法〔増補版〕』（信山社，2014年）（以下「判プラ」という。）178頁・133事件。
２ ２２条１項（職業の自由・営業の自由）関係
③小山剛「経済的自由の限界」小山剛＝駒村圭吾編『論点探究 憲法〔第2版〕』（弘文堂，2013年）214～223頁。[2]
④小山剛「職業の自由と規制目的」棟居快行＝工藤達朗＝小山剛編集代表『プロセス演習 憲法』（信山社，第4版，2011年）256～272頁。
⑤尾形健「判批」（薬局距離制限事件（最大判昭和50年4月30日）解説）判プラ204頁・154事件。
Ⅱ 公法系第２問（行政法）
平成30年司法試験論文公法系科目第２問（行政法）に関係があると考えられる考査委員に関する文献（ただし①は考査委員が共著者の一人となっている書籍）･裁判例は次の通りである。
１ 墓地埋葬法・法律規定条例 ／ 原告適格（差止訴訟） ／ 違法事由 ／ 主張制限
①飯島淳子「事例⑧ 墓地経営許可をめぐる利益調整のあり方」北村和生＝深澤龍一郎＝飯島淳子＝磯部哲『事例から行政法を考える』（有斐閣，2016年）120-136頁。
②（原告適格関係）小早川光郎＝青栁馨編『論点体系 判例行政法 ２』（第一法規，平成29年）46-68頁〔高橋信行〕。[3]
２ 主張制限
③角松生史「都市空間管理をめぐる私益と公益の交錯の一側面―行訴法10条1項「自己の法律上の利益に関係のない違法」をめぐって―」社会科学研究61巻3＝4号139-159頁。[4]
３ 違法事由（裁量の認否・裁量権の逸脱濫用／行政権の濫用）
④古田孝夫東京地方裁判所判事（考査委員）らが担当した東京地判平成28年11月16日判例タイムズ1441号106頁・裁判所ウェブサイト・LEX/DB25547394（控訴審は東京高判平成29年8月9日LEX/DB25547394）。
⑤高橋信行「判批」（最二小判昭和53年5月26日解説）宇賀克也＝交告尚史＝山本隆司編『行政判例百選Ⅰ[第7版]』（有斐閣，2017年）（以下「百選Ⅰ」という。）60～61頁・29事件。
Ⅲ 若干のコメント
１ 公法系第１問（憲法）について
（１）論文憲法の「ベース論文」
ベースとなったのは，曽我部・有害図書類規制覚書の事案と考えられるが，千葉市のコンビニエンスストア「ミニストップ」が成人誌の取り扱いを中止したニュース（朝日新聞デジタル2017年11月21日12時08分の記事等参照）を多少意識したのではないかとも思われる。
（２）ベース論文公表から６年後に出題
曽我部・有害図書類規制覚書501頁は，①有害図書類規制と青少年保護の問題につき，「科学的には、有害図書類が青少年の健全育成に対して悪影響を及ぼす可能性は全くないとは言えず、不明な点があること、しかし、有害図書類の影響により逸脱行為、ことに犯罪を犯す結果になり、あるいはとりわけ性に関する歪んだ価値観を形成してしまった場合には本人にとって取り返しがつかないという点を考慮すべきだと思われる」し，また，②青少年インターネット環境整備法１７条１項の趣旨につき、「青少年に『フィルタリングサービスを利用させる必要があるか否かについては、最終的には、青少年を直接看護・養育する立場にある保護者がそれぞれの教育方針及び青少年の発達段階に応じて判断するのが適当である』という点にあ」るとし、「保護者の教育権の行使を支援するという目的であると思われる」とする。
これらの視点は平成30年司法試験論文憲法との関係でも特に重要と思われる。
すなわち，①の視点は，「架空立法を素材に，基本的人権に関わる基本的な法理が予防的権力行使を前にした場合にどのような形で妥当するか」（平成28年司法試験論文式試験出題趣旨1頁）が問われた平成28年の問題意識を想起させるものといえ，「予防原則」や「規制の前段階化」の議論が関係するという意味でやはり過去問の検討が重要であった。
②は，規制目的に関して，「主として家庭教育等学校外における教育」等の「親の教育の自由」（旭川学テ事件・最大判昭和51年5月21日）ないし親の教育権も考慮しうるのではないかという視点であろう。
なお，同501頁は，「現行の有害図書類の規制は、このような目的〔引用者注：保護者の教育権の行使を支援するという目的〕をとるものではないが、立法論としてこのような考え方を取り入れることはありうるとは思われる。」（下線引用者）としており，これが同論文が公表（平成２４年）されてから約６年後の平成３０年に司法試験の論文憲法の問題のベースになったものと考えられる。
（３）研究者文献等に照らした加筆修正
そして，上記ベース論文から作られた問題案に，各考査委員が（おそらく研究者の考査委員中心と思われるが）修正を加えていったものと思われ，その修正の際に前記憲法③～⑤文献等が参照された可能性があると考えられる。
２ 公法系第２問（行政法）について
司法試験論文行政法は，憲法とは異なり，研究者の考査委員の論文をベースとするのではなく，例年，具体的な裁判例をベースにしていると考えられる。
そこで，どの個別法のどのような事例から出題するかという意味で「下敷き」[5]となったのは，古田考査委員ら担当の前掲東京地判平成28年11月16日（行政法④文献）思われる。
（２）研究者文献等に照らした加筆修正
上記ベース裁判例を行政法論文①・②・③・⑤により，研究者を中心に加筆修正していったのではないかと思われる。
ちなみに，①は墓地埋葬法のケース（この事例問題も東京地判平成22年4月16日を下敷きにしている（同文献124頁参照）わけだが）につき，差止訴訟の訴訟要件（原告適格は特に厚く検討されている），違法事由・違法事由の主張制限（行訴法１０条１項）が聞かれているが，共著者である北村和生教授もこの飯島淳子教授の事例問題は認識していたはずであり，参考にしたのかもしれない。
上記各文献等に照らし，さらに平成30年司法試験論文公法系（憲法・行政法）の問題を検討することとしたい。
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
[1] 中央大学真法会指導スタッフ「司法試験・予備試験 出題論点直前予想」受験新報806（2018年4月）号（2018年）（以下「直前予想」という。）37頁以下（53頁）参照。
[2] 直前予想52頁。
[3] 直前予想54頁。
[4] 直前予想54頁。
[5] 行政法の事例問題の作られ方につき，橋本博之教授は，「私が見るところ、行政法の事例問題は、何がしかの具体的な裁判例を下敷きにしたものが多くを占めています」と述べている（橋本博之「行政法解釈の基礎一『仕組み』から解く」（日本評論社，2013年）48～49頁）。
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
＊このブログでの（他のブログについても同じ）表現は，私個人の意見，感想等を述べるものであり，私の所属団体，関連団体のそれとは一切関係のないものです。そのため，例えば，私のブログにおける「受験生」も，このブログの不特定少数又は不特定多数の読者に司法試験や予備試験の受験生がいる場合のその受験生を意味し，特定の大学等の学生・司法試験受験生をいうものではありません。
平成30年司法試験論文公法系第２問（行政法）の感想（3） 設問１(2)の答案例
平成30年司法試験（論文行政法）を受験した司法試験受験生は，以下のコメントを見ないで下さい。
また，本試験を受験していない方であっても，今後，平成30年司法試験論文行政法の問題を検討することは有益なことですから，以下のコメントを見ないようにした方が良いと思います。宜しくお願いいたします。
１ 全体的な印象
前々回のブログのとおり。
２ 元ネタとなった裁判例
前々回のブログのとおり。
３ 答案例
「第１ 設問１(1)」につき，前回のブログのとおり。
第２ 設問１(2)
１ Ｅの主張
（１）本件条例１３条１項違反
ア 距離制限規定違反（同項本文）
Ｅは，本件事業所（本件条例１３条１項(2)）は本件土地から約８０メートル離れた位置にあるため，「１００メートル以上離れていなければならない」（同項本文）との距離制限規定に反する違法事由があると主張する。
イ 要件裁量の逸脱濫用（同項ただし書）
また，Ｅは，同項ただし書が適用される場合でも，「公衆衛生その他公共の福祉の見地から支障がないと認める」との要件を満たさないというべきであり，次のとおり，同項ただし書に係る違法があると主張する。
同項に要件裁量が認められるとしても[1]，同項ただし書は，あくまで同項本文の例外として市長が許可する場合であるから，その許可の裁量は狭く，考慮すべき事項を十分に考慮しない（考慮不尽）など判断過程が不合理であり，その結果，社会通念上著しく妥当性を欠く場合には，裁量権の逸脱濫用というべきである。
①Ｅの本件事業所の利用者は居住者と変わらない実態があり，渋滞・悪臭発生・カラス等発生・増加のおそれが生じることからＥの利用者の減少が見込まれ，Ｅの営業上の利益に著しい被害を与えるものであること，②Ｄの墓地は，すでに余り気味で，空き区画が出ていることから，大規模な本件墓地が事業を開始するとＤの経営が破たんし，関係区域の「公衆衛生その他公共の福祉」すなわち周辺住民の健康や生活環境に被害・影響を及ぼし得ることになること，これら①及び②の点を考慮すべきであるのに（十分）考慮されていないため，判断過程が不合理である結果，社会通念上著しく不当な判断であり裁量権の逸脱濫用の違法がある。
（２）本件条例３条１項違反
Ｅは，次のとおり，本件条例３条１項に反する違法事由があると主張する。
本件墓地の実質的な経営者はＡではなくＣであり，Ｃは，本件条例３条１項柱書ただし書・同項(1)の「宗教法人法…に規定する宗教法人」ではない。そして，同項本文は墓地等を経営しうる者は原則として地方公共団体とし，例外的に「Ｂ市長…が適当と認める場合」（同項ただし書）に宗教法人等でも許可しうるとしていることから，同文言に係る判断につき要件裁量が認められるとしても[2]，例外的に許可しうる場合に係る同裁量は狭いものであり，上記（１）イと同様の判断枠組みにより裁量権の逸脱濫用が認められるというべきである。
①Ａは本件土地の買収に必要な費用をＣから全額無利息での融資を受けており，このようなＣの協力がなければ大規模な墓地経営に乗り出すことは財政的に困難であったこと，②本件説明会にはＡの担当者だけではなくＣの従業員も数名出席した上，実際にＣの担当者も説明を行っており，Ｃが経営のノウハウを一部有しているといえること，③これら①・②の事情から，仮に今後Ｃの経営が悪化した場合，Ａだけでは本件土地の造成工事費用を捻出することが事実上困難となったり本件墓地の事業の経営に係るＣの助言を受けられなくなったりすることが考えられること，④③によりＡの経営が悪化すると，前述したとおり，「公衆衛生」等に係る周辺住民や本件事業者の利用者の健康や生活環境上の利益に影響を及ぼすおそれがあることからすれば，これら①～④の点につき考慮不尽がある結果，社会通念上著しく妥当性を欠いた判断といえ，裁量権の逸脱濫用の違法がある。
（３）違法の主張制限（行訴法１０条１項）について
Ｅは，次のとおり，①本件条例１３条１項本文及び②同項ただし書に係る違法事由並びに③本件条例３条１項に係る違法事由につき，すべて「自己の法律上の利益」（行訴法１０条１項）に関係があると主張する。
違法の主張制限についての行訴法１０条１項は同法９条２項を準用してはいないが，(ⅰ)違法の主張制限は，原告適格等の訴訟要件の問題ではなく本案審理の問題であるため，訴訟の効率的運用等の訴訟要件の趣旨は妥当しないというべきことや，(ⅱ)国民の権利利益の実効的に救済を図る平成１６年改正法の趣旨に照らすと，行訴法１０条１項は原告の利益とは全く無関係の違法事由の主張を認めないことを示した規定と解すべきである。
①の違法事由がＥに関係のある違法事由であることは明白であり，取消訴訟の本案で主張できる。また，②における渋滞・悪臭発生・カラス等発生・増加のおそれという事情は，本件事業所の利用者の健康や生活環境に被害・影響を与えうるものであり，これによりＥの利用者の減少等も考えられるから，②の違法事由もＥの営業上の利益と全く無関係なものとはいえず，主張可能である。さらに，③の違法事由についても，Ｃ・Ａの経営が悪化すると，前述したとおり本件事業者の利用者の健康や生活環境上の利益に影響を及ぼすおそれがあるから，Ｅの営業上の利益と全く無関係なものとはいえず，主張可能である。
２ Ｂ市の反論
（１）本件条例１３条１項違反について
ア 距離制限規定違反の点に対する反論
Ｂ市としては，次の通り反論すべきである。
Ｄ・Ｅの各代表者が親族関係にあったことから，Ｅは，特に事業所に移転する必要性はなかったにもかかわらず，本件説明会後に短期間で，宗教法人Ｄの求めに応じて本件事業所に事務所を移転させているため，Ｄ・Ｅの事業所移転の主たる目的・動機は，法及び本件条例の趣旨・目的とは異なるものというべきである。ゆえに，本件で形式的に本件条例１３条１項の距離制限規定の適用をすることは，Ｅらの不当な目的・動機をB市長が事実上容認することになり，行政権の著しい濫用[3]となるため，距離制限規定は本件許可処分には適用できないか，Eに対し同規定を主張しえないと考えるべきである。
イ 要件裁量の逸脱濫用の点に対する反論
本件条例１３条１項ただし書の要件裁量については，①法１条の「公衆衛生その他公共の福祉」の文言が概括的なものであること，②法１０条１項は最低限度遵守しなければならない事項を規定したものであり，各自治体の地域・地区の実情に照らした上記「公衆衛生その他公共の福祉」等に係る知事ないし市長（法２条５項）の公益的判断を尊重する趣旨に出たものであること，③本件条例１３条１項ただし書も「市長が…認めるとき」と規定することからすると，広範な裁量がある[4]ものというべきである。
また，裁量審査につき，仮にＥの主張する前記判断枠組みによるとしても，（ⅰ）仮に上記距離制限規定（本件条例１３条１項本文）が形式的には適用されるとしても，前記Ｅらの不当な目的・動機については，裁量判断（同項ただし書）に際して本件許可処分の積極事情として考慮しうるものといえること，（ⅱ）ＡはＣからの融資を受けたとはいえ既に本件土地を購入していることや，本件説明会を行っていることに鑑みると，これらの点につき信義則の観点から配慮する必要[5]があるといえ，これも本件許可処分の積極事情して考慮しうることからすれば，前述したＥの主張するような事情があるとしても，本件許可処分は，なお裁量の範囲内のものとして適法である。
（２）本件条例３条１項違反について
※中途半端だが，諸事情により，次回あるいは次回以降のブログで書く予定である。
（３）違法の主張制限について
上記※と同じ。
第３ 設問２
上記※と同じ。
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
[1] 要件裁量を否定する構成は認められ難いと解されることから，裁量を認めることを前提とする裁量権の逸脱濫用の違法事由を主張する構成を採っている。また，裁量の幅（広範な裁量が認められること）やその論拠については，本来特に原告側が主張するようなことではないので，これらについては被告Ｂ市の反論の部分で書くことにした。
[2] １つ上の注と同じである。
[3] 最二小判昭和53年5月26日・高橋信行「判批」宇賀克也＝交告尚史＝山本隆司編『行政判例百選Ⅰ[第7版]』（有斐閣，2017年）（以下「百選Ⅰ」という。）60～61頁・29事件。
[4] 東京地判平成26年4月30日判例地方自治392号70頁・LEX/DB25519013は，墓地の経営許可処分の取消訴訟についての周辺住民の原告適格を否定した最二小判平成12年3月17日判例時報1708号62頁を参照した上で，墓地経営の許可の申請に対する処分は，公益的見地からする行政庁の「広範な裁量」に委ねられている旨判示している。
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
＊このブログでの（他のブログについても同じ）表現は，私個人の意見，感想等を述べるものであり，私の所属団体，関連団体のそれとは一切関係のないものです。そのため，例えば，私のブログにおける「受験生」も，このブログの不特定少数又は不特定多数の読者に司法試験や予備試験の受験生がいる場合のその受験生を意味し，特定の大学等の学生・司法試験受験生をいうものではありません。
平成30年司法試験論文公法系第２問（行政法）の感想（2） 設問１(1)の答案例
平成30年司法試験（論文行政法）を受験した司法試験受験生は，以下のコメントを見ないで下さい。
また，本試験を受験していない方であっても，今後，平成30年司法試験論文行政法の問題を検討することは有益なことですから，以下のコメントを見ないようにした方が良いと思います。宜しくお願いいたします。
１ 全体的な印象
前回のブログのとおり。
２ 元ネタとなった裁判例
前回のブログのとおり。
３ 答案例
第１ 設問１(1)
１ Ｄ及びＥは，本件許可処分の名宛人以外の者であるため，Ｄ及びＥに処分取消を求める原告適格が認められるか，すなわち「法律上の利益を有する者」（行訴法９条１項）に当たるか否かが争点となる。
【論パ】「法律上の利益を有する者」（行訴法９条１項）とは，当該処分の根拠法規によって法律上保護された利益を有し，これを当該処分によって侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう。そして，かかる利益が認められるには，行訴法９条２項の考慮事項に照らし，①当該処分が原告の一定の利益に対する侵害を伴うものであること，②その利益が当該処分に関する個々の行政法規により保護される利益の範囲に含まれるものであること，及び③その場合の法の趣旨が，その利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としても保護するものであることを要すると考える。[1]以下，Ｄ及びＥの原告適格について検討する。
２ Ｄについて
（１）Ｄの主張
Ｄとしては，①墓地を経営する既存同業者であるＤの営業上の利益に対する侵害を伴うこと，②法１０条１項が墓地を経営しようとする者は知事の許可を要するとしており，この許可は「公共の福祉」（法１条、本件条例１３条柱書ただし書）に照らし行われ【180518AM追記】〔，下記第２（設問１(2)の解答）で述べるとおり，公益的見地からする行政庁の広範な裁量に委ねられているものであ〕るため，既存の許可業者の事業への影響も考慮され（本件条例１３条３項ただし書参照），ゆえに上記利益は法により保護される利益の範囲に含まれること，③(ⅰ)既存業者の経営が著しく悪化すると関係区域の「公衆衛生」（法１条），ひいては住民の健康や生活環境に被害・影響を及ぼし得ることになるから，法の趣旨は，営業上著しい被害を受けるおそれのある者の利益を個々人の個別的利益としても保護するものであると解されること，(ⅱ)本件墓地の規模は大きいため，Ｄの墓地経営が悪化し，廃業もあり得るため，Ｄは営業上著しい被害を受けるおそれがあるといえることからすれば，Ｄには原告適格が認められると主張するものと考えられる。
（２）Ｄの主張の認否
ア Ｂ市の反論
法１０条１項や同項に係る本件条例には，公衆浴場法のように適正配置や受給調整に関する規定が置かれていないことから[2]，②保護範囲要件ないし③個別保護要件を欠き，Ｄの原告適格は認められないとの反論が考えられる。
イ 私見
廃棄物の処理及び清掃に関する法律には適正配置や受給調整に関する規定が置かれていないが，判例は，一般廃棄物処理業が専ら自由競争に委ねられるべき性格の事業ではなく，公共性の高い事業であることから，同法の趣旨は，一定の区域の衛生等を保持するための基礎となるものとして，既存業者の営業上の利益を個別的利益としても保護するものと解している[3]。そして，この判例の理由付けは，法（墓地埋葬法）にも妥当するといえるから，上記Ｄの主張のとおり，Ｄの原告適格は認められると考える。
３ Ｅについて
（１）Ｅの主張
Ｅとしては，①本件墓地の１００メートル以内の区域（本件条例９条２項(4)）で障害福祉サービス事業を営むＥの営業上の利益に対する侵害を伴うこと，②法１０条１項の許可は「その他公共の福祉」（法１条）に照らし行われ，本件条例１３条１項(2)などに照らすと，障害福祉サービス事業者の営業上の利益は法により保護される利益の範囲に含まれること，③(ⅰ)同事業に著しい業務上の支障が生ずると，同事業の事業所を利用する者らの生活環境や衛生環境に被害・影響を及ぼしうることにもなるから，法の趣旨は，営業上著しい被害を受けるおそれのある同事業者の利益を個々人の個別的利益としても保護するものであると解されること，(ⅱ)Ｅの事業所（本件事業所）は本件土地から１００メートル以内の区域（本件条例９条２項(4)）である８０メートルの地点にあり，事業所の利用者にも周辺住民と同様の生活環境及び衛生環境の悪化を生じさせることから，Ｅが営業上著しい被害を受けるおそれがあるといえることからすれば，Ｅには原告適格が認められると主張するものと考えられる。
（２）Ｅの主張の認否
ア Ｂ市の反論
Ｅの業務侵害のおそれは著しいものとまではいえないこと，また，Ｅは事業所の利用者にも周辺住民と同様の生活環境及び衛生環境の悪化を生じさせることを考慮して原告適格があると主張するが，自転車競走法に基づく場外車券発売施設の設置許可処分につき，判例は，周辺住民の生活環境に係る利益が法律上の利益に当たらないとしてその原告適格を否定している[4]ことからすれば，②保護範囲要件ないし③個別保護要件を欠き，Ｅの原告適格は認められないとの反論が考えられる。
イ 私見
上記判例は，交通・風紀・教育など広い意味での周辺住民の生活環境に係る利益につき判示したものであるが，法１条に「公衆衛生」の文言が明記されていることからすれば，Ｅの事業所の利用者については，広い意味での生活環境の悪化にとどまらず，健康にも影響を及ぼしうるものと考えられること（飲料水の汚染のおそれにつき規定した本件条例１３条２項参照）そして，このような利用者への影響も合わせ考えると，Ｅの業務侵害のおそれは著しいものといえる。
よって，上記Ｅの主張のとおり，Ｅの原告適格は認められると考える。
続き（設問１(2)，設問２の答案例）は次回あるいは次回以降のブログで。
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
[1] この論証は，小早川光郎教授の論文・基本書における記述を元考査委員である山本隆司教授が紹介し，被処分者以外の者（第三者）の原告適格についての判例の「定式」が３要件（①不利益要件，②保護範囲要件及び③個別保護要件）に「パラフレーズ」されている（山本隆司『判例から探究する行政法』（有斐閣，2012年）432～433頁）とした内容を参考にしたものである。平成21年新司法試験論文公法系第２問（行政法）の超上位合格者答案（公法系科目2位・160点台，稲村晃伸ほか監修『平成21年新司法試験 論文過去問答案パーフェクト ぶんせき本』（辰已法律研究所，平成22年）132頁）も，やや論証の内容は異なるものの，この①～③の３要件を示してあてはめを行っており，参考になるだろう。
なお，原告適格の論証部分は，もっと短く書いても良い。例えば，ショートバ―ジョンとして「法律上の利益を有する者」（行訴法９条１項）とは，当該処分の根拠法規によって法律上保護された利益を有し，これを当該処分によって侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう。」などと書いてもよい。①～③についてはあてはめの論述の中でそれを理解していることを示せば良いだろう。
[2] 最二小判昭和37年1月19日・青木淳一「判批」宇賀克也＝交告尚史＝山本隆司編『行政判例百選Ⅱ[第7版]』（有斐閣，2017年）（以下「百選Ⅱ」という。）352～353頁・170事件，最三小判平成26年1月28日・林晃大「判批」百選Ⅱ354～355頁・171事件参照。
[3] 最三小判平成26年1月28日・林晃大「判批」百選Ⅱ354～355頁・171事件参照。
[4] 最一小判平成21年10月15日・勢一智子「判批」百選Ⅱ346～347頁・167事件参照。
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
＊このブログでの（他のブログについても同じ）表現は，私個人の意見，感想等を述べるものであり，私の所属団体，関連団体のそれとは一切関係のないものです。そのため，例えば，私のブログにおける「受験生」も，このブログの不特定少数又は不特定多数の読者に司法試験や予備試験の受験生がいる場合のその受験生を意味し，特定の大学等の学生・司法試験受験生をいうものではありません。
平成30年司法試験論文公法系第２問（行政法）の感想（1） 全体的な印象と元ネタ裁判例
平成30年司法試験（論文行政法）を受験した司法試験受験生は，以下のコメントを見ないで下さい。
また，本試験を受験していない方であっても，今後，平成30年司法試験論文行政法の問題を検討することは有益なことですから，以下のコメントを見ないようにした方が良いと思います。宜しくお願いいたします。
１ 全体的な印象
（１）違法事由のみの年という衝撃
平成18年からの（新）司法試験がはじまって以来，初めて違法事由（本案）だけが出題される年となった。訴訟類型や訴訟要件の勉強は何だったのだろうかと思う受験生もいたかと思うが，これも司法試験考査委員の広範にすぎる作問裁量の範囲内ということで，諦めるしかなさそうである。
【20180517AM訂正】
行政法は会議録（会話文）をざっと読んだだけでよく読めていなかったのですが（←言い訳ですが…）、今朝あらためて読んでみたところ、問題文４頁の会議録からすると、設問１(1)は、処分取消訴訟の訴訟要件である原告適格（行訴法９条１項（・２項））の認否の問題でした。
配点３５で被処分者以外の者の原告適格を比較的じっくり検討させる問題という意味で、平成２１年や平成２３年に近い感じの設問だと思います。
以上、大変失礼いたしました。（１）の点を訂正させていただきます。
（２）分量は少なめか普通
設問が実質３つであり，頁数も２～７頁（６枚）と行政法にしては例年と比べるとやや少なめか普通の分量の問題であったように思われる。
（３）個別法は墓埋法＆墓地経営許可条例
墓地埋葬法は受験生にとっても相当程度メジャーな法律といえ[1]，墓地は，いわゆる嫌忌施設とされるものであり，本問にあるように周辺住民からの反対運動が起きることもあり，自治体としても比較的気を遣う案件といえ，実務的でもそれなりに重要な個別法（・個別条例）が出題されたと思われる[2]。
（４）久しぶりの「違法の主張制限」の論点
平成２１年司法試験論文公法系第２問（行政法）では，「自らの法律上の利益との関係で、本案においていかなる違法事由を主張できるのでしょうか。」という誘導があり，違法の主張制限の論点が出たが，これを展開すべき場合はレアであった。というのも，過去１２回の（新）司法試験（プレテスト・サンプル問題を含めると過去１４回の試験）で，違法の主張制限が正面から出題され，かつ，問題文（弁護士の会話文）で明確な誘導があったのは，１回（平成２１年）だけなのである（平成２３年については，明確な誘導はないと思われる）。
とはいえ，当然のことかもしれないが，違法の主張制限は，①問題文で（明確な）誘導がある場合には必ず検討し，②平成２１年のように誘導があると捉えられなかった場合でも特に違法事由が３～４個以上ある場合に論点として展開すべきかよく検討し，②の場合でも必要に応じて一定程度書くべき論点であった。
そして，平成30年でも，問題文5頁に「Ｅがこれら全てを取消訴訟において主張できるかについても，検討する必要がありますね。」との殆ど明確な誘導があったため、違法の主張制限の論点を書く必要があったが，久しぶりの出題であったことから，もしかしたら準備不足であったという受験生も一定数いたのではなかろうか。
２ 元ネタとなった裁判例
行政法の事例問題の作られ方につき，橋本博之教授は，「私が見るところ、行政法の事例問題は、何がしかの具体的な裁判例を下敷きにしたものが多くを占めています」と述べている[3]。
私も同様の印象を持っているところ，平成30年の行政法の問題については，考査委員（実務家）の古田孝夫判事（東京地方裁判所）らが書いた東京地判平成28年11月16日判例タイムズ1441号106頁・裁判所ウェブサイト・LEX/DB25547394（控訴審は東京高判平成29年8月9日LEX/DB25547394。ちなみに，東京地判の原告代理人（全５名）の中に岩橋健定弁護士[4]がいる。）が元ネタとなったものと思われる。
なお，東京地判平成26年4月30日判例地方自治392号70頁・LEX/DB25519013は，墓地の経営許可処分の取消訴訟についての周辺住民の原告適格を否定した最二小判平成12年3月17日判例時報1708号62頁を参照した上で，年墓地経営の許可の申請に対する処分は，公益的見地からする行政庁の「広範な裁量」に委ねられており，その裁量権の逸脱・濫用がない限り，同許可は適法となるものとしている。かかる判示は，平成30年司法試験との関係でも重要といえよう。
続きは次回あるいは次回以降のブログで。
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
[1] 墓地埋葬法は，平成24年司法試験論文憲法（問題文3頁）で「参考資料」として掲載されており，最三小判昭和43年12月24日・周セイ（「倩」に草冠が付く）「判批」宇賀克也＝交告尚史＝山本隆司編『行政判例百選Ⅰ[第7版]』（有斐閣，2017年）（以下「百選Ⅰ」という。）112～113頁・55事件では，墓地埋葬法に関する通達の処分性が問題となっている。
[2] 筆者自身も，以前，法律相談を受けたことがある（結局受任はしなかったが）。
[3] 橋本博之「行政法解釈の基礎一『仕組み』から解く」（日本評論社，2013年）48～49頁。
[4] 岩橋健定「判批」百選Ⅰ226～227頁・112事件等参照。
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
＊このブログでの（他のブログについても同じ）表現は，私個人の意見，感想等を述べるものであり，私の所属団体，関連団体のそれとは一切関係のないものです。そのため，例えば，私のブログにおける「受験生」も，このブログの不特定少数又は不特定多数の読者に司法試験や予備試験の受験生がいる場合のその受験生を意味し，特定の大学等の学生・司法試験受験生をいうものではありません。
