平成29年司法試験 公法系第2問の感想（3） 要件裁量の認否の「正解」の導き方
前回（平成29年司法試験 公法系第2問の感想（2））と同じく，平成29年司法試験 公法系第2問（論文行政法）の感想の続きを書き進めることとする。
１ はじめに ～司法試験の「古典」としての要件裁量の認否～
本年も，複数の違法事由の認否が論点とされたが，注意すべきは裁量が肯定される違法事由よりも，裁量が否定される違法事由の点である。というのも，（行政裁量のうち）要件裁量を否定すべき（あるいは狭いものと解すべき）[1]要件・違法事由につき，裁量否定の違法事由が出題される場合は毎年のように，誤って裁量を肯定してしまうという受験生が少なからずいるように思われるからである。
裁量の認否（広狭）の点を誤ると，いくら同様の事実・事情を拾い，評価を加えたとしても，裁量の認否を正しく解答した他の受験生よりも，相対的に点数が低くなってしまうと考えられる（前回のブログの内容との関係でいうと，「上位論点」の設定自体を誤ることとなる）ことから，この部分については，それなりに注意を払い，確実に正解を導いておきたいところである。
このことは，何もここ数年の問題というものではない。むしろ，新司法試験の初期の頃から，ほかならぬ考査委員が既に指摘しているのであり，このような意味で，受験生がミスをしやすい「古典」的な論点といえる。
例えば，平成19年新司法試験の設問２につき，出題趣旨2頁は「実体法の問題として，入管法所定の退去強制事由に該当するという行政判断の当否を問うものである。これは，留学の在留資格に係る退去強制事由の解釈とその具体的適用に関するものであり，行政庁の広汎な裁量権が問題となるいわゆる在留特別許可に関するものではない」（下線は筆者）と明記し，さらに，同年新司法試験考査委員（公法系科目）に対するヒアリングの概要6頁では，設問２につき，「実体法，本案の問題ということになるが，出題者としては意図していなかった点，すなわち，例えば裁量統制の議論（中略）を，ここでは論じなくていいように問題を作ったはずであったが，それにもかかわらず，これらを延々と論じているものもあった。」（下線は筆者）との意見が述べられている[2]。
平成29年の問題でいえば，誘導文（問題文4頁・弁護士Ｄ第3発言）で明記されるところの道路法43条2号（←同法71条1項1号）の認定・判断につき，監督処分を行う道路管理者に要件裁量が認められるかという点につき，正解筋としては，要件裁量を否定する（あるいは（狭いものと捉える）べきであった。しかし，おそらく受験生の多数派ではないだろうが，この要件につき，要件裁量を肯定するものと考え，あるいは要件裁量が認められることを当然の前提として，答案を書いた受験生がいるのではなかろうか。
また，昨年（平成28年司法試験）でいえば，それは設問４の建築基準法別表第二（い）項第７号の「公衆浴場」の要件該当性の論点（要件裁量否定が正解）でも見られるミスであるといえる。
このように書いてくると，受験生の非難かと感じてしまう方もいるかもしれないが，そうではない。このブログは，そのようなミスや受験生を責める趣旨・目的に出たものではない。
要件裁量の認否についての誤解は，殆ど毎年のように生じうるものであることから，受験生が今後の司法試験や予備試験の論文行政法で上記のようなミスをしないよう，拙い助言等をしようとするものである。
そこで，今回は，受験生の利益のために，司法試験や予備試験の論文行政法における要件裁量の認否（広狭）の決め方という点に絞って，その解説を試みる。
すなわち，裁量の認否・広狭を決定するための一般的な考慮要素・考慮事項（下記２）との関係で，過去問（基本的には，平成24～28年までの５年分の司法試験論文行政法）で問題となった要件・違法事由につき，それぞれについての要件裁量の認否を検討（要件・違法事由の一部を必要に応じて検討）し（下記３），実際の司法試験における現実的な要件裁量の認否のポイント（当たりの付け方）をまとめ（下記４），その上で，平成29年の上記違法事由（道路法43条2号）についての要件裁量の認否を検討することとする（下記５）。
なお，効果裁量の有無の問題は，その文言の規定の仕方からすると，要件裁量の認否の論点よりも基本的には易しいものといえる（メニューがいくつか規定されており，「できる」と最後にかいてあれば，通常は効果裁量が肯定される）ため，今回のブログでは，検討対象とはしない（機会があれば別の回などに検討してみたい）。
２ 裁量の認否・広狭を決定するための考慮要素（一般論）
裁量の認否・広狭（範囲）を検討するに当たって考慮される要素・事項（考慮要素・考慮事項）は，論者によって若干のニュアンスの違いはあるものの，主に次の３つである。
すなわち，①処分の目的・性質，対象事項（侵害処分か授益処分か，授益処分であっても最低生活保障を図るような社会保障的処分か（そうではなく恩恵的利益の付与か），許可か特許か等を考慮する），②処分における判断の性質（当該分野や組織等の事情に通じている必要があるか，多種多様な事情を考慮する必要があるか，多元的な利益を公益又はこれと対立する私益として考慮し政策的判断を行う必要があるか），③法律の文言・処分の根拠法規の定め方等であり，このうちの１つだけで判断すべきものではなく，総合的な判断が必要とされる[3]。「３要素説」と呼んでもよいものであろう。なお，研究者の先生方は，③の法律の文言を一番先に挙げることが多いように思われる。
３ ３要素説と司法試験論文行政法（過去問の検討）
次に，上記「３要素説」を，具体的に司法試験や予備試験の論文行政法にどのように活用すべきが問題となる。受験生としては，多くの本試験の事例に触れることで理解を図るのが良いと考えられる。
まずは，平成28年司法試験の検討から入る。早速，平成28年と３要件説との関係について考えたいところではあるが，その前に，出題の仕方から見てみよう。次の枠内は，同年論文行政法の問題文の一部である（下線は筆者）。
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〔設問２〕 本件訴訟１（本件例外許可の取消訴訟）において，本件例外許可は適法であると認められるか。解答に当たっては，Ｘらによる本件例外許可の違法事由の主張として考えられるものを挙げて論じなさい。
【法律事務所の会議録】 弁護士Ｃ：次に，Ｘらが，本件訴訟１において主張し得る本件例外許可の違法事由としては，どのようなものが考えられますか。 弁護士Ｄ：第１に，除斥事由のあるＢが建築審査会の同意に係る議決に加わっていることから，手続上の瑕疵があるという主張が考えられます。第２に，Ｙ１市長による本件例外許可については，裁量権の範囲の逸脱，濫用があったという主張が考えられます。 弁護士Ｃ：そうですね。第１については，除斥事由が定められた趣旨等を踏まえて検討してください。第２については，本件要綱の法的性質を踏まえた上で，本件例外許可についてのＹ１市長の裁量権の内容，範囲を検討し，説得的な主張ができるようにしてください。 弁護士Ｄ：検討してみます。 |
平成28年の問題の上記部分を見た瞬間，私は目を疑った。誘導文で「裁量」と言ってしまっているのである。行政法の法律論の根幹部分といってもよい点について，誘導があるのであるから，もはや行政法の基礎を問う気があるのか…とか，誤記なのではないかなどと感じたくらいである。
とはいえ，おそらく，このような年は平成28年のみであり，さすがに，平成29年ではこのような出題（会話文等での「裁量」のキーワードの明記）はなされなかった。まともな（？）行政法の試験に戻ったともいえるだろう。
さて，平成28年と３要件説との関係に話を戻す。仮に「裁量」の文字が明記されていなかった場合，どのように考えていくべきであろうか。前述したミスを未然に防止するため，受験生としては，この点の分析・検討を行っておく必要がある。
まずは，①処分の性質（許可か特許かなど）との関係で，「例外許可」という「設問」の文字から，例外的に許可するものであり，特許的なものであるとして，裁量が認められると判断できるだろう。
司法試験論文では「設問」から読み始めるのが鉄則であるというのは周知のことと思われるところ，実は，この「設問」を読んだだけで，裁量ありとの当たりを付けられるわけである。あとの②・③は①の要素をいわば追認するように活用すれば良かろう。
平成27年司法試験では，消防法１０条４項の委任を受けた（委任命令としての法的性質を有する）危険物政令９条１項ただし書について，要件裁量ないし効果裁量が認められるかが問われた。
正解は，認められるものと解されるということになる。
この場合は，法律が行政に「委任」をしている点，すなわち，委任が必要とされる理由は専門技術的事項に係る判断が要求されることや地域的事情に配慮する必要性等にあること[4]から，②判断の性質を決め手に裁量を肯定すべきとの結論を導けるだろう[5]。
平成26年司法試験では，採石法３３条の４の「公共の福祉に反すると認めるとき」（下線は筆者）について，要件裁量が認められるか，が問われた。
正解は，認められる（ものと解される）である。
この手のタイプの出題は重要といえる。受験生としては「公共の福祉に反する」という点（文言の抽象性の高さ）に特に目が行きがちであるが，より注目すべきは，「と認める」という文言である。
つまり，「公共の福祉に反するとき」でも別に良いわけであるが，あえて，「と認める」という文言を付加しているのである。「認める」のは行政庁（処分庁等）であるから，法律自体が行政に裁量を付与していることが分かる。
このように，平成26年の最大のポイントは，「と認める」という③法律の文言で裁量の認否を決すべき点といえる。
(4) 平成25年司法試験行政法
平成25年司法試験では，土地区画整理法２１条１項４号について，要件裁量が認められるか，また，同法４０条２項（←３１条７号，２１条２号後段等）について，行政裁量が認められるか，が問われた。関係する条文は次のとおりである（下線は筆者）。
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（設立の認可の基準等及び組合の成立） 第２１条 都道府県知事は，第１４条第１項（中略）に規定する認可の申請があつた場合においては，次の各号（中略）のいずれかに該当する事実があると認めるとき以外は，その認可をしなければならない。 一 申請手続が法令に違反していること。 二 定款又は事業計画若しくは事業基本方針の決定手続又は内容が法令（中略）に違反していること。 三 （略） 四 土地区画整理事業を施行するために必要な経済的基礎及びこれを的確に施行するために必要なその他の能力が十分でないこと。 ２～７ （略） （経費の賦課徴収） 第４０条 組合は，その事業に要する経費に充てるため，賦課金として（中略）組合員に対して金銭を賦課徴収することができる。 ２ 賦課金の額は，組合員が施行地区内に有する宅地又は借地の位置，地積等を考慮して公平に定めなければならない。 ３～４ （略） |
正解は，どちらについても認められない（ものと解される）である。
平成25年の問題は，やや難しい部類に入るかもしれない。
まず，不確定概念を用いた要件規定や，抽象的・概括的な要件規定であっても，客観的な事実に基づき，通常人の経験則に照らして判断・認定されるべき事項につき定めた要件の場合（…主に，一定の数字・数値で表しやすい場合など），判例は，裁量を認めた規定であるものとは解さない傾向があるものといえる。具体的には，土地収用の補償金の額についての「相当な価格」（土地収用法71条）[6]，酒類販売免許に係る「経営の基礎が薄弱であると認められる場合」（酒税法10条10号），「酒税の保全上酒類の需給の均衡を維持する必要がある」（同条11号）といった文言については，要件裁量が否定されている（あるいは裁量が狭いものと解されている）。
つまり，③法律の文言（不確定概念）は決め手にはならず，②判断の性質が決め手になる。
そこで，まず，賦課金の「額」といういわば「数」の文言に関する「公平に」（土地区画整理法40条2項）という点につき，裁量が認められないこととなるものと解される。
また，土地区画整理法21条1項4号の「経済的基礎」やこれとセットで規定される能力の十分性の要件について，要件裁量が否定される（あるいは範囲が狭い）ものと解される。
このような解釈については，同法21条1項柱書の「と認める」という文言と矛盾するのではないかという疑問が生じるだろう。
しかし，この「と認める」は，「事実」（同項柱書）の認定（事実認定）を指すものであり、事実認定は裁判所の専権事項である（少なくとも日本では伝統的に）から，事実認定には裁量は普通は認められないので，同項4号についての要件裁量も認められないということになる。なお，同項1号（「申請手続が法令に違反していること」）の場合が比較的分かりやすいだろうが，少なくともすべての号について要件裁量を肯定する趣旨ではないものといえる。
また，上記のような金額に関する問題については，「と認める」という文言があっても，経験則に照らし現在又は過去の確定した客観的事実を確認する行為であると捉えられるから，やはり要件裁量は否定されると考えるべきであろう。
平成24年司法試験では，都市計画法13条1項11号や同項19号について，要件裁量が認められるか，が問われた。関係する条文は次のとおりである（下線は筆者）。
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（都市計画基準） 第１３条 都市計画区域について定められる都市計画（中略）は，（中略）当該都市の特質を考慮して，次に掲げるところに従つて，土地利用，都市施設の整備及び市街地開発事業に関する事項で当該都市の健全な発展と秩序ある整備を図るため必要なものを，一体的かつ総合的に定めなければならない。（以下略） 一～十 （略） 十一 都市施設は，土地利用，交通等の現状及び将来の見通しを勘案して，適切な規模で必要な位置に配置することにより，円滑な都市活動を確保し，良好な都市環境を保持するように定めること。（以下略） 十二～十八 （略） 十九 前各号の基準を適用するについては，第６条第１項の規定による都市計画に関する基礎調査の結果に基づき，かつ，政府が法律に基づき行う人口，産業，住宅，建築，交通，工場立地その他の調査の結果について配慮すること。 ２～６ （略） |
正解は，認められる（ものと解される）である。
本問では，関連する都市計画法の著名な判例が述べるとおり[7]，政策的・技術的な判断が必要となることから，②判断の性質を決め手の１つにすべきであるが，受験生としては，注目すべき文言を記憶しておくべきである。
それは，「将来」，そして「見通し」（11号）という文言（←③法律の文言）である。
つまり，「過去裁判」か「未来裁判」か[8]という視点でみるとき，「将来」という文言はどちらかといえば，後者にかかるものといえよう。将来の予測には，政策的・専門技術的な判断が必要とされることが少なくないため，裁量が認められやすくなるのである。
また，19号のように，多くの事項について考慮する必要があり，それらを総合判断する必要があることが法律に定められている場合には（←③法律の文言），政策的な判断が必要とされることが多くなり，裁量が認められやすくなるといえる。
そこで，平成24年は，主として②・③を併せて決め手とし，裁量を肯定すべきといえる。
(6) 補足１：問題文における「解釈」や「判断」という語について
平成23年以前の検討については，機会があればブログで書くかもしれないが，今回はこのくらいにして，上記の過去問の検討に関して，若干の補足をする。
まず，平成28年司法試験論文行政法の問題文7頁には，「Ｘらの言い分について，法律解釈としてどのように主張を構成することができるかについて，検討してください。」という会話文中の指示があるところ，着目すべきは「解釈」あるいは「法令解釈」というキーワードである。
確かに，裁量が肯定される場合も，法律を解釈していることには変わらないわけであるし，また，１００％確実なこととはいえないだろうが，どうやら司法試験論文行政法では，「解釈」あるいは「法令解釈」という語を，裁量が否定される（あるいは狭い）違法事由の誘導文に用いているのではないかと考えられるのである。とはいえ，この「解釈」といった語は，それだけで裁量否定の根拠とするのではなく，上記③法律の文言等による判断を補強するものとして活用するとよいだろう。
また，やや平成29年の検討の先取りになるが，平成29年司法試験論文行政法の問題文2頁・第4段落（「Ｙ市長は」から始まる段落）5行目や同4頁・弁護士Ｄ第3発言1行目には，28年のように「解釈」という語は登場しないものの，「判断」というワードが記されている。「解釈」と同様に，一見，何の変哲もない語のようにみえるかもしれないが，冒頭（上記１）で触れた平成19年の出題趣旨の内容との関係で分析をしてみると，そういうわけでもなさそうである。
というのも，繰り返しになるが，平成19年新司法試験の出題趣旨2頁は，設問２につき「実体法の問題として，入管法所定の退去強制事由に該当するという行政判断の当否を問うものである。これは，留学の在留資格に係る退去強制事由の解釈とその具体的適用に関するものであり，行政庁の広汎な裁量権が問題となるいわゆる在留特別許可に関するものではない」（下線は筆者）と明記し，さらに前記１のとおり，ヒアリングでは，裁量の議論を「論じなくていいように問題を作った」と念を押しており，ここに「判断」及び「解釈」というワードが２つとも登場するのである。
おそらくだが，出題者としては，「判断」や「解釈」というキーワードを（前述したとおり，行政法学上必ずしも論理必然のことではないが）裁量を否定する違法事由の説明・誘導の場合に用いる傾向があるといえるだろう。
(7) 補足２：罰則規定について
また，平成19年のヒアリングは，問題となった退去強制事由の有無に関し，「本問の事案で言うと，留学生の資格外活動という，それ自体かなり客観的法則性の強い事由にかかわるもので，法律はそれについて刑罰の対象にまでしているというものであるから，およそ行政庁の裁量を論ずるような話ではないはずで，そのようなことを看過していると思われる」としている。このように，③法律の規定の一内容となるものであるが，司法試験では，要件規定の違反行為が罰則の対象になっていることも，裁量を否定する一要素となる。
(8) 補足３：行政規則との関係について
さらに，平成26～29年がそうであるが，法令以外の行政規則（行政手続法上の審査基準又は処分基準）が問題文に書かれた場合，100％の確率で，その行政規則と関係する処分要件等の規定の文言には裁量が認められる（よって当該行政規則は裁量基準である）ものと解される出題が続いている。
そのため，行政規則の存在を決め手に，裁量を肯定すると考える受験生も出てくるのかもしれない。しかし，それはリスキーであろう。なぜなら，平成30年以降は，裁量が否定される場合の解釈基準が掲載されることも十分に考えられるからである（なお，今回のブログでは解釈基準が出た場合の処理について検討はしないが，別の機会に検討を加えたい）。
４ 小活 ～過去問の検討結果～
長くなってしまった。未だ平成29年の問題すなわち43条2号の要件裁量が否定される理由の話まで進んでいないが，上記過去問の検討結果等につき，簡単にまとめてみたい。
まず，上記過去問の中には，①処分の性質や②判断の性質に相当程度着目し，裁量の認否を検討したもの（要件・違法事由）があったことは間違いない。しかし，①も②も，政治的政策的判断や，専門的技術的判断などが必要とされるか，逆に，上記３(7)の平成19年ヒアリングにもあるとおり，客観的法則性の強い事由にかかわる要件といえるかという実質を重視するものといえるところ，多かれ少なかれ，行政作用には，政策的判断や専門的技術的判断な判断が要請されるため，はっきり言って，①や②は司法試験では決め手にならない（不明確な要素であり，決め手とすべきではない）のではないかと思われる。
ゆえに，結局，３要素説の要素のうち司法試験との関係で，一番の決め手となるものは，（消去法的ではあるが[9]）③法律の文言であるということになる（ただし，本来学説が想定する文言よりも広い意味での文言、規定の仕方・内容という意味での「法律の文言」ということになると思われる）。もちろん，③は独立した要素ではなく，①・②と関係するものではあるが，③は①・②よりも明確な要素といえるだろう。憲法でいえば，（不正確な使い方かもしれないが）「文面審査」に近い方法で判断すると良いということである。
要件裁量の認否の当たりの付け方についてまとめると，次の通りとなる。
③の要素だけで要件裁量の認否を決するわけではない（前記２）ため，答案には①・②のことも書くわけであるが，まずは，③で当たりを付ける必要があり，その際のポイントをまとめたものが次の枠内の内容となっている（ゆえに，逐一次の（Ⅰ）～（Ⅷ）を答案に書いていくわけではない）。
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【要件裁量の認否の当たりの付け方】
（Ⅰ）「と認める」をいう文言があるか （Ⅱ）「将来」「見通し」という文言があるか （Ⅲ）「例外（許可）」というような特許的な行政処分を推察させる文言があるか （Ⅳ）考慮事項が多数（４～５つ以上）規定された文言があるか （Ⅴ）命令・条例への委任があるか
（Ⅵ）金額についての文言があるか （Ⅶ）当該要件に係る禁止行為が刑罰規定の対象とされているか （Ⅷ）「解釈」や「判断」というキーワードが会話文（会議録）等に書かれているか
★（Ⅰ）～（Ⅴ）につき，○（各文言がある）の場合には，裁量を肯定すべき ★（Ⅵ）～（Ⅷ）につき，○（文言があるなど）の場合には，裁量を否定すべき |
なお，３要素説と予備試験論文行政法との関係を検討した上で，その検討結果を上記枠内の内容に入れ込んだ方がより丁寧かもしれないが，それについては他日を期することとしたい。
平成29年司法試験論文行政法では，道路法43条2号（←同法71条1項1号）の認定につき，監督処分を行う道路管理者に要件裁量が認められるかが問題となっている。
すなわち，本件フェンスの設置が同号の「みだりに（中略）道路の（中略）交通に支障を及ぼす虞のある行為をすること」にあたるかが問題となる。前記４の８つのポイント（（Ⅰ）～（Ⅷ））のうち，特に問題となるもの（次の４つ）を，道路法43条2号の要件にあてはめてみよう。
（Ⅰ）「と認める」をいう文言があるか
→ ない（「虞のあると認める行為」などとは規定されていない）
（Ⅳ）考慮事項が多数（４～５つ以上）規定された文言があるか
→ ない（特に「…虞のある」に係る考慮事項が規定されているわけではない）
（Ⅶ）当該要件に係る禁止行為が刑罰規定の対象とされているか
→ されている（道路法102条3号）
（Ⅷ）「解釈」や「判断」というキーワードが会話文（会議録）等に書かれているか
→ 書かれている（問題文2・4頁に「判断」とある）
よって，正解筋としては，要件裁量を否定すべき（あるいは（狭いものと捉えるべき）ということになり，既に注（後掲の注）(1)で触れたとおり，裁量（権）の逸脱・濫用の審査ではなく，判断代置的審査によって違法性を判断すべきこととなる。なお，①・②の要素との関係につき，特に答案に書くべきことは，客観的法則性の強い事由が規定された要件（専門技術的判断が必要とされないか，あるいはその程度が低い）と考えられるということである。
ちなみに，路線の廃止又は変更についての道路法10条1項は「（前略）市町村長は，（中略）市町村道について，一般交通の用に供する必要がなくなつたと認める場合においては」と規定するところ，（Ⅰ）「長は」・「と認める」という文言から，比較的容易に要件裁量が認められるとの当たりをつけることができる。
６ おわりに ～違法事由論の‘最初の分かれ道’を正しく進もう～
このように，今回のブログで書かれているレベルの過去問の検討をしておけば，裁量の認否という，いわば違法事由の問題の‘最初の分かれ道’で，間違った方の道に進まずに済むわけである。
受験生としては，裁量を肯定した後の裁量権の逸脱濫用の規範（あるいは，裁量を否定したあとの判断代置的審査の規範）の話に特に目が行きがちであり，確かにそれも重要ではあるが，まずは，極限状態に置かれる本試験であっても，裁量の肯否・認否の点を正しく解答できるように，裁量の肯否・認否の考慮要素に関するポイントをしっかり押さえておくべきであろう。私の拙い過去問分析とその結果（まとめ）を参考にしていただければ幸甚である。
（平成29年司法試験 公法系第2問の感想（4）に続く。）
[1] 高橋信行（平成29年司法試験考査委員（行政法））『自治体職員のためのようこそ行政法』（第一法規，平成29年）102頁等は「裁量を認める・広く認める」場合と，「裁量を認めない・狭く認める」場合とを分け，前者につき「司法審査は緩やかになる」とし，後者につき「司法審査は厳しくなる」とする。前者については，裁量（権）の逸脱・濫用の審査を，後者については判断代置的審査をすることとなるといえる（中原茂樹（元司法試験考査委員（行政法，平成27年まで））『基本行政法［第2版］』（日本評論社，2015年）128頁以下等参照）。
[2] なお，同ヒアリングは「裁量統制を論じている者が非常に多かったが，法科大学院で必ず教えるのがマクリーン判決であるため，外国人，入管法というと，もうこれは裁量の問題だというふうに思い込んでしまう者が多かったのだと思われる。しかし，本問はそうではなく，問題となっているのは退去強制事由の有無であり（中略）およそ行政庁の裁量を論ずるような話ではないはず」であり，「この点は，作題のときから，裁量統制の答案が出てくるであろうということは予想されていたし，法科大学院でこの条文そのものについて必ずしも教えているわけではないため，それを裁量処分だとする記載があっても，それだけでは減点の対象とはしないことにしようということは，考査委員の間で申合せをしていた。」（下線は筆者）とする。しかし，平成19年は，外国人・入管法についてマクリーン判決であることなどから，裁量を認めただけでは減点対象としないと説明しているわけであり，他の個別法にはこの話は必ずしも妥当しないことに加え，一度考査委員がヒアリングで注意したのであるから，仮に同様の入管法等の要件裁量の認否が問われた場合に裁量の認否を誤ると，それだけでも減点対象となる蓋然性は大いにあるものと考えられる。
[3] 川神裕「裁量処分と司法審査（判例を中心として）」判例時報1932号11頁（2006年）参照。なお，山本隆司「日本における裁量論の変容」判例時報1933号14頁（2006年），同『判例から探究する行政法』（有斐閣，2012年）221頁，中原・前掲注(1) 130頁以下，高橋・前掲注(1) 102頁等も参照。山本・前掲「日本における裁量論の変容」14頁は，法律の運用によって権利利益が侵害される程度ないし侵害される権利利益の要保護性が高ければ高いほど（この判断の際には憲法の基本権利が考慮される），行政裁量は認められにくくなる旨説く。この点は，川神・前掲文献11頁の「処分の目的・性質，対象事項」の要素のところで考慮しうるものと解される。
[4] 宇賀克也『行政法概説Ⅰ 行政法総論〔第5版〕』（有斐閣，2013年）270頁参照。
[5] 高橋・前掲注(1)124頁等参照。
[6] 土地収用法71条につき，最三小判平成9年1月28日判時1598号56頁。酒税法10条10・11号につき，最二小判平成10年7月3日判時1652号43頁。
[7] 最一小判平成18年11月2日民集60巻9号3249頁，日野辰哉「判批」宇賀克也ほか編『行政判例百選Ⅱ［第6版］』（有斐閣，2012年）（以下，「百選Ⅱ」と略す。）160～161頁（79事件，小田急訴訟上告審本案判決）参照。
[8] 藤田宙靖 「自由裁量論の諸相―裁量処分の司法審査を巡って―」日本學士院紀要70巻1号77頁（2015年）参照。ただし，同頁は，原発許可取消訴訟のような「将来の文明の進路の選択に係るような」裁判が「未来裁判」であるものとしているため，筆者（本ブログの筆者）は，司法試験との関係で，「未来裁判」の意義ないし射程を広く捉えるものである。
[9] 稲葉浩志（作詞），B’z『love me, I love you』（1995年）も，「消去法でイケることもある」としている。
＊このブログでの（他のブログについても同じです。）表現は，私個人の意見，感想等を述べるものであり，私の所属団体，関連団体のそれとは一切関係のないものです。そのため，例えば，私のブログにおける「受験生」とは，このブログの不特定少数又は不特定多数の読者に司法試験や予備試験の受験生がいる場合のその受験生を意味し，特定の大学等に属する（あるいはこれを卒業・修了した）学生・司法試験受験生を指すものではありません。このブログは，あくまで，私的な趣味として，私「個人」の感想等を書いているものですので，この点につき，ご留意ください。
平成29年司法試験 公法系第2問の感想（2） 原告適格の「正解」と「下位論点」
今週は様々な「意見交換会」が続き，ここのところ中々更新できなかったが，今回は，平成29年司法試験 公法系第2問（論文行政法）の感想の続きを書き進めることとする。なお，行政法の方に筆者の興味が移ってしまったことから，平成29年司法試験 公法系第1問の感想は（1）から（5）まで書いたが，お休み中である。
さて，前回ブログでも述べたが，行政法は誘導がかなりある上，出題趣旨や採点実感も比較的具体的に詳しく書かれているので，毎年のことではあるが，同じ公法系科目でも憲法とは異なり，問題の解説は誰がやってもそれほど大きくは変わらない部分が多いだろう[1]。
しかし，少数とは思うが，論点によってはそうでもなさそうである。
そこで，今回は，司法試験にここのところ４年のうち３回出題されている[2]「常連論点」の被処分者以外の者の原告適格の論点を中心に感想を述べたいと思う。なお，基本的には原告適格の話をするわけだが（下記１～３），原告適格と同じく，非申請型義務付け訴訟（１号義務付け訴訟）の訴訟要件である「重大な損害」の話についても最後に少しだけ触れることとする（下記４）。
１ 司法試験論文における「正解」 ～上位論点と下位論点～
原告適格の話に入る前に述べておきたいのは，司法試験論文における「正解」のことである。
司法試験論文には「正解がない」などと言われることがあるところ，確かに，「正解」が結論の当否を意味するものであれば，設問等で指示がない限り，基本的には上記格言（？）は正しいものであることが少なくない。
例を挙げると，行政法の各違法事由の話では，最終的な結論を違法とするか適法とするかはどちらでも良く，結論がどちらかにより得点差がつくことは多くない。他方，その理由付けの説得力の程度によって評価が決まる場合が殆どといえる。
あるいは，訴訟要件の話でいえば，ある訴訟要件を認めるか認めないかにつき，結論はどちらでも良く，その理由付けに点数がふられているわけである。もちろん，判例学説上ほぼ争いがないことなどから，あまり問題にならないような訴訟要件を書かなければならない場合もあり，そのような場合には，結論も判例等の立場に合致していることが必要となる。
しかし，司法試験論文では，①答案に論じるべき論点を設定した上で，②その論点の中で特に問題となる事項（それが１つとは限らない），すなわち，いわば論点の中の論点（以下「下位論点」という。また，上記①の「論点」を「上位論点」という。）を選定し，その下位論点を（も）ある程度丁寧に論じる必要がある。そして，この意味では，司法試験論文には，「正解」があるといわなければならない。
さらに言えば，概ねE評価以上の答案の多くは，①上位論点の点では差がつかず，②下位論点のところで差が付くのである。
私も司法試験受験生時代に，同じ「論点」を書けているのになぜ上位答案と下位答案があるのかという疑問に直面したことがあるが，そこで言われる「論点」とは，①上位論点のことを指すことが圧倒的に多かったわけである。
確かに，①上位論点を落とせば，いわゆる「死因」（大きなミス）と言われるわけで，それでは合格答案には届かなくなる蓋然性が相当程度高くなる。
しかし，②下位論点の選定を誤った場合にも，それなりの得点差がつくものと思われる。実際の合否・当落のラインは，むしろ，②下位論点の選定が正しかったかで決まると考えておくべきであろう。②正しい下位論点まで選定できていること，そこまで明記できていることが司法試験における「正解」なのである。
そして，②下位論点を正しく見つけられるかについては，当該上位論点に関する一定程度の深い理解が必要となる。抽象論の前置きはこのくらいにして，以下，原告適格という上位論点につき，具体的に，その下位論点に関する解説を試みる。
２ 原告適格の下位論点 ～厚く論じるべき利益の選定～
被処分者以外の者の原告適格の認否という①上位論点における②下位論点として，最も重要なものは，何の利益について中心的に論じるべきかである。この点を正しく理解できているか（それが答案に表現されているか）という点に，上記１の意味での「正解」が存するといえる。
その前提として，前回のブログの一部を殆ど繰り返すが，被処分者以外の者の原告適格については，以下の枠内の論証パターン（ただし，長めのversion [3]）が通用する。
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この点につき，「法律上の利益を有する者」（行訴法９条１項）とは，当該処分の根拠法規によって法律上保護された利益を有し，これを当該処分によって侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう。そして，かかる利益が認められるには，行訴法９条２項の考慮事項に照らし，①当該処分が原告を含む不特定多数者の一定の具体的利益に対する侵害を伴うものであること，②その利益が当該処分の根拠法規（当該処分に関する個々の立法）により保護される利益の範囲に含まれるものであること，③その場合の根拠法規（立法）の趣旨が，その利益を一般的公益としてではなく，原告ら自身の個別的利益としても保護するものであることを要すると考える。 |
このように，答案には，上記論パを貼り付けた後，上記①の不利益要件の話，あるいは原告が主張する利益の内容の話を，まずは書くべきこととなる[4]。
そして，受験生としては，（a）原告適格に関する近時の最高裁判例の大まかな流れ（主に行訴法９条２項の第２の必要的考慮事項（利益の内容・性質論）と原告適格（個別保護要件）の認否に関する判例の流れ）と，（b）司法試験論文行政法の出題傾向を知っておく必要があるだろう。そうでなければ，前回のブログ述べた「早押しクイズ」としての司法試験行政法に十分対応できず，迅速に厚く書くべき下位論点を選定することは困難だからである。
(1) 判例の流れ
まず，上記判例の流れについては，平成16年行政事件訴訟法改正の前後で大別するのが一般的であろうが，ここでは，司法試験との関係で特に必要な改正後の流れについて述べることとし，また，以下の（ⅰ）～（ⅲ）の３つの利益に分類・整理をし，それぞれに関係する判例の要点を押さえることとする。
研究者の先生方の基本書等のうち，この３分類が明記されているものは多くはないように思われるが，司法試験論文行政法を分析してきた結果，試験に合格することとの関係では，それなりに使える分類ではないかと思われるので，受験生の皆様において参考にしていただけると幸甚である。なお，この３分類は，取消訴訟の原告適格（行訴法9条1項（・2項））だけではなく，平成29年で問われた非申請型義務付け訴訟の原告適格（同法37条の2第3項・4項・9条2項）でも使える話である。
（ⅰ）私益１：生命・身体（健康）
生命・身体（健康）という私的利益（私益：公益との対比で用いている）については，直接的かつ重大な（あるいは，著しい）被害を受ける者については原告適格が認められるものとされてきた[5]。
また，原告適格を肯定するための条文上の根拠は，次の（ⅱ）の場合ほどには厳格に要求されてこなかったものといえる。手がかりとなる明確な根拠法令の根拠規定・条文がない場合であっても，利益が害された場合に上記被害を受けるリスクがあるといえる場合には，判例は概ね個別保護性を肯定してきたわけである。
なお，この立場は上記改正前後であまり変わっていないものと思われる。
（ⅱ）私益２：財産・営業上の利益
財産に係る利益・営業上の利益（憲法では29条や22条の問題）については，（ⅰ）よりも条文上の根拠が厳格に要求される。長くなるため詳しい解説は控えるが，都市計画法１条には「財産」と書いていないが，建築基準法１条には「財産」と書いてある点を重視し，最高判判例の結論が分かれた（川崎市開発許可事件[6]で肯定，千代田生命総合設計許可事件[7]で否定）とする理解もあるくらいである。
そして，（ⅰ）と（ⅱ）は，個々人に帰属する私人の利益・私益であり，不特定多数人の者の利益・公益とは対極にある利益概念といえる。
（ⅲ）生活利益等
最後に，純粋な私益とはいえないもの（公益と私益との中間的な利益と位置付けるべきもの）だろうが，生活環境・住環境，交通・教育・風紀，都市環境・景観等に係る利益について，判例は微妙な立場をとっている。
すなわち，最高裁は，平成16年改正法以降も，（広い意味での）生活環境・住環境等に関する住民の利益について，原告適格（個別保護要件）を積極的に肯定してきたとまではいえない。例えば，具体的な生命・健康の被害を受けない利益と直ちには言えなくても[8]，いわゆる（あ）嫌忌施設の周辺住民が同施設から生じる騒音等の被害（ストレス等）を受けない住民の[9]利益や，（い）交通・風紀・教育に関する住民の利益，（う）都市環境・景観に関する住民の利益については，原告適格が肯定されることはそれほど多くはない[10]。
ちなみに，（ⅲ）の生活環境に係る利益の「生活」とは，日常生活を意味するものと考えられる。これに対し，（ⅰ）の利益は，逆のいわば非日常のケースのもの（例えば，隣の違法建物物が震度４程度の地震で倒れてきて，自己の家屋や生命・身体に被害を受けるような場合の利益）といえるのではないだろうか。
やや繰り返しになるが，この日常生活における（ⅲ）生活環境等に係る利益は，非日常における（ⅰ）の健康に係る利益と，極力，区別されるべきものであろう[11]。
そこで，答案では，上記①の不利益要件を検討する段階で，（ⅰ）の利益の問題として論じ始めるのか，（ⅲ）の利益の問題として論じ始めるのかを明記すべきである。この最初の①不利益要件（利益の内容・性質の選定）のレベルに，合否・当落のボーダーラインがあると言っても過言ではないと思われる。
例えば，日照に係る利益についての最高裁判例[12]があるが，基本的には，この利益も，まずは（ⅲ）の利益の問題（行訴法9条2項の第2の必要的考慮事項）として検討を始める必要があろう。日照侵害に伴い「健康」被害が生じうることはあるかもしれないが，日照に係る利益は，一般的には直ちに健康被害につながるものではないため，①不利益要件の段階では（ⅰ）の利益ではなく，（ⅲ）の利益の問題として検討を始め，その上で，（②保護範囲要件又は）③の個別保護要件の段階で，その利益が侵害された場合の被害の程度等（行訴法9条2項の第4の必要的考慮事項）として，健康被害につながりうる重大な利益侵害となるとの論述をすべきものといえる。①の段階から「健康」被害を強調することは，（ⅰ）と（ⅲ）の利益の性質を理解できてないものと採点者に評価されるリスクがあると思われる。
ちなみに，同判例の調査官解説[13]は，総合設計許可制度の処分要件を定めた規定について次のとおり説明をする。「建築基準法59条の2第1項は，建築される建築物の規模，形態を抑制し，建築される建築物の敷地上に必要な空聞を確保することにより，周辺の他の建築物を保護し，これを通じてその居住者，所有者の個別，具体的利益の保護を図るものである。このようにして保護される個別，具体的利益には， 同項に基づく総合設計許可に係る建築物の倒壊，炎上等による被害が直接的に及ぶことが想定される周辺の一定範囲の地域に存する他の建築物についてその居住者の生命，身体の安全等及び財産としてのその建築物が含まれると解される(第三小法廷判決)が，これらに尽きるものではなく，災害の発生とは無関係に当該建築物により日照を阻害される周辺の他の建築物に居住する者の健康も含まれるものと解するのが相当である。本判決〔筆者注：最一小判平成14年3月28日〕はそのことを明らかにしたものである。」と。
この判例の読み方は一様ではないかもしれないが，「当該処分において考慮されるべき利益」（行訴法９条２項）を「日照」として捉え，同利益が原告から主張される利益であるとして上で[14]，法令違反があった場合に「害されることとなる利益」が日照を阻害される周辺住民の「健康」であることに鑑み，一定の範囲で原告適格を認めうるとしたものと解される。
ただし，航空運送事業や大規模な工事を伴う事業に伴う騒音等が生じるケースについては，健康と生活環境を分けて論じにくいものと思われる。この点については，著名な小田急高架訴訟大法廷判決[15]が，都市計画事業の認可に関する規定につき，「事業地の周辺地域に居住する住民に対し，違法な事業に起因する「騒音，振動等」によってこのような「健康又は生活環境」に係る著しい被害を（直接的に）受けないという具体的利益を保護しようとするものと解されると判示しているため，大規模な事業ケースに関しては，①不利益要件の段階から，健康と生活環境を一緒に論じてしまってもよいのかもしれない。しかし，私としては，このようなケースであっても，問題文や弁護士等による会話文（誘導文）に照らし，原告が特に生活環境に係る利益の主張をしているということが分かれば，まずは生活環境に係る利益を①不利益要件のところで書き，③個別保護要件の段階で「健康」被害やその程度等に言及した方が良いのではないかと考えている。
なお，一般消費者の利益や学術研究者の利益については，最高裁は原告適格を否定する[16]ため，このような利益が司法試験で問われることは，中々ないだろうが，配点の小さいサブの問題（サブの「下位論点」）として問われる可能性はあろう。
(2) 司法試験論文行政法の出題傾向（原告適格に関する頻出「下位論点」）
次に，司法試験論文行政法の出題傾向，つまり，原告適格につき，良く出る「下位論点」の話をする。
平成18年以降の（新）司法試験論文行政法では，（ⅰ）の私益が問われることは少なく（薄く書くべきサブの下位論点では聞かれるが，メインでは聞かれないと言う意味），逆に，（ⅱ）・（ⅲ）の利益が答案に書くべき下位論点として出題されやすいという傾向がある。
（ⅰ）の話が全く問われないというわけではない（実際に平成２１年ではメインの下位論点として聞かれている）が，司法試験では，認否の結論が分かれ得る問題が出る（前記１）ことからすれば，（ⅱ）・（ⅲ）が出やすいという傾向は自然なことといえるだろう。
まとめると，次の枠内のとおりとなる。
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〔被処分者以外の原告適格の認否と出題の傾向〕
（ⅰ）私益１：生命・身体（健康） → ○（～△） ／ 司法試験ではあまり出ない（①H21（F，H））
（ⅱ）私益２：財産に係る利益・営業上の利益 → △（基本的に条文の根拠が必要） ／ 司法試験に出やすい（①H21（G），②H23（X1），③H26）
（ⅲ）生活環境・都市環境・景観に係る利益，風紀に係る利益等 → △～× ／ 司法試験に出やすい（①H23（X2），②H28，③H29（X2））
（ⅳ）その他：親の子どもの身体の安全等に関する精神的利益 → × ／ 司法試験にあまり出ない（①H21（I））
※○＝認められやすい △＝認められる場合の方が多いが，認められないこともある ×＝そう簡単には認められない
※H●●は，その年にメインの下位論点として問われたことを意味するものである。 例えば，H29＝平成29年ではX1の利益として（ⅳ）が一応問われていると考えることもできなくはないが，仮に問われているとしても，メインの下位論点として問われているわけではなく，サブの下位論点として出題されているものである（配点が低いため，最悪書き落としてもよいレベルのものだろう）。 |
以上のことから，司法試験論文行政法では，論じるべき下位論点が（ⅰ）でななく（ⅲ）なのではないかというある種の予断（ここでは決して悪い意味のものではない）をもって問題文を読む方がよいのではないかと思われる。
３ 平成29年の下位論点（厚く論じるべき利益）
(1) 厚く論じるべきメインの利益は，通学のための日常生活上の道路使用の利益
平成29年の問題文2頁から3頁にかけての事実関係によると，次の（α）・（β）・（γ）の３つの事情が書かれており，それぞれについての利益がXらの原告適格を基礎づけるものかが問題となっている。
まず，（α）X2は，C小学校への通学路として本件市道を利用しており，C小学校まではB通りを通っても行くことができるが，周辺の道路状況から，本件市道を通るほうが，C小学校までの距離は約400メートル短いものとされている。
そして，問題文8頁の最一小判昭和39年1月16日民集18巻1号1頁の「自己の生活上必須の行動を自由に行い得べきところの使用」・「日常生活上諸般の利益」（下線は筆者）という判示を参考に考えるべきことや，同判例の詳細な解説[17]の内容，さらに，上記２の判例の流れ及び司法試験の出題傾向に照らせば，X2の（ⅲ）の生活上の利益がメインの下位論点（配点が高いもの）となるものと考えられる。
逆に，（ⅰ）の「生命・身体」の利益等はサブの下位論点にとどまり，配点は低いだろう。
すなわち，（β）普通乗用自動車が通行できず交通量が少ない点で，B通りよりも本件市道のほうがX2にとって安全であるとX1が考えているという点については，上記まとめにおける（ⅳ）のX1（親）の精神的な利益の問題といえる。また，仮に（ⅰ）のX2の生命・身体の安全が問題となっているとしても，直接的かつ重大な被害を受けるおそれを推察させる事情は本問には出てきていないと思われる。
したがって（β）の事情に関する利益（（ⅳ），（ⅰ））は，サブの下位論点の話であり，配点は低い。
なお，会話文の冒頭部分（問題文4頁・弁護士D第1発言）からすると，（β）の利益については論じなくてもOKといえるかもしれない（ただし，次の（γ）の事情に係る利益については短く論じる必要がある）。
さらに，（γ）C小学校は，災害時の避難場所として指定されており，Ｘらとしては，災害時にC小学校に行くための緊急避難路として，本件市道を利用する予定であったとの点については，（ⅲ）の生活上の利益（避難経路として市道を利用する利益）の問題として一応論じられるべきものといえよう。
しかし，緊急避難は日常の問題ではなく，本問では別の避難経路（B通り）が確保されているため，家屋から出られなくなるわけではなく，400メートル避難場所へ遠くなる程度では避難場所に避難できなくなるというわけでもないから，個別保護要件を満たすものとは考えらず，ゆえに，Xらの原告適格を基礎づけられるものではない。
また，災害時といっても隣の家が直ちに倒れてくるという場合を前提とするものではないため，仮に（ⅰ）のXらの生命・身体の利益の問題と捉えたとしても，直接的かつ重大な被害を受けるおそれはないから，（ⅰ）の利益の問題と捉えたとしても，やはり原告適格を基礎づけることはできない。
なお，（γ）については，平成21年の過去問（建築基準法等）の接道要件に関する話と混同してしまうと，（γ）（あるいは（β））の事情に係る諸利益がメインの下位論点となるものではないかと誤解してしまうこととなるように思われ[18]，注意が必要である。
したがって（γ）の利益も，（β）の利益と同じく，サブの下位論点の話であり，配点は低い。
(2) 答案のポイント
以上より，平成29年司法試験論文行政法では，（α）のX２が小学校に通うために日常的に道路を使用・通行する利益（：（ⅲ）の生活上の利益）をメインの下位論点として厚く書くべきであり，①不利益要件の段階で，この点を明記すべきである。逆に，（β）及び（γ）の話は薄く触れる程度（原告適格は否定）で良いだろう。
その上で，②保護範囲要件のレベルでは，道路法71条1項1号・43条2号（，法1条）に言及し，小学生が通学のために日常的に道路を使用・通行する利益が道路法により保護される範囲に含まれるものであることを指摘する必要がある。
さらに，③個別保護要件の段階で，同利益が著しく害されると，小学生が自宅での勉強やそれ以外の諸活動に充てられる時間が減り（月単位・年単位でみると相当な時間のロスとなる），日々の学習等（小学生の生活上必須の行動）にも支障が生じると考えられることから，通学のために道路の使用ができなくなることにより日常生活に係る著しい被害を受けない具体的利益は，一般的な公益に吸収解消されるものではなく，法により個別的に保護されるものといえるなどと書くべきである。
加えて，（α）X2の利益については，「400メートル」という事実をいかに評価するかがポイントとなる。往復で800メートルとすると，小学生の足では徒歩10分程度といえよう（自転車通学は危険であるから禁止されていると思われる）。週に5日で約1時間弱の時間を通学時間に取られるとなると，上記のとおり日々の学習等にも著しい支障が生じると思われる。したがって，X2は通学のために本件市道を使用できなくなることにより日常生活に係る著しい被害を受けることとなるものといえるから，X2には原告適格が認められる。
他方，上記(1)のとおり，X1の話はサブの下位論点であり，X1には原告適格が認められないということになるだろう。
４ 重大な損害について
最後に，「重大な損害」（行訴法37条の2第1項（・2項））の論点について，簡単に述べておく。
条文（行訴法37条の2）で出てくる順番には反するが，考査委員である中原教授の検討順序[19]等からすると，原告適格の話を先に，重大な損害の話を後に書くべきである。
★追記（平成29年司法試験論文式試験出題趣旨公表後）★
出題者は重大な損害の話を先に，原告適格の話を後で書いてほしいと考えているようである（平成29年司法試験出題趣旨3頁・本文第2段落，第3段落以下）。条文（行訴法37条の2）の順番のとおりに書くべきということだと思われる。
重大な損害は，原告適格が認められるよりもハードルが高いものと考えられる[20]が，本問では，X2が現実に通学路として使用していることに加え，X2の上記日常生活の利益に係る著しい支障は，小学生の成長発達（憲法26条1項参照）にも相当適度の支障を生じさせるおそれがあり，子どもの成長発達は金銭的には評価しえない，かけがえのない利益であるから，「重大な損害」が認められるといえることになるだろう[21]。
（平成29年司法試験 公法系第2問の感想（3）に続く。）
[1] 大島義則『行政法ガール』（法律文化社，2014年）202頁も，同主旨のコメントをしているように思われる。同頁は，「『もうそこに，ほどんど答えが書いてあるんじゃないのか』というほど強烈な『誘導』がある」，「行政法の問題では『設問』と『誘導』に基づいて整理すれば，ほとんど一義的に大まかな答案構成が決定される」としている。なお，当職が今更述べるまでもないことではあるが，同書は司法試験論文行政法を分析・理解するのに極めて有用な書籍である。念のため付言すると，『行政法カール』ではない。注意されたい。
[2] 被処分者以外の者の原告適格の認否は，予備試験も併せてカウントすると，平成25年からカウントして５年のうち４回出題も出題されている頻出論点である。
[3] 判例の定式をパラフレーズしたもので，元司法試験考査委員の山本隆司先生が言及される立場（小早川光郎先生の立場）を参考にしたものである（山本隆司『判例から探究する行政法』（有斐閣，2012年）433頁参照）。ちなみに，論証における①は不利益要件，②は保護範囲要件，③は個別保護要件と呼ばれる。書き易く，かつ，あてはめもし易いものと思われ，オススメである。ちなみに，平成21年論文公法系論文5番以内＝160点台，論文総合１位合格者答案も似たような規範を書いている。なお，①部分については，「当該処分により不利益を受け，または受けるおそれがあること」としてもよいだろう。
[4] 最高裁判例は必ずしも①→②→③という流れで判示していないように思われるが，①→②→③の順で書く方が，論者の思考過程が考査委員に伝わりやすいことから，答案ではこの流れで書くべきものと思われる。
[5] 例えば，最三小判平成4年9月22日民集46巻6号571頁，大西有二「判批」宇賀克也ほか編『行政判例百選Ⅱ［第6版］』（有斐閣，2012年）（以下，「百選Ⅱ」と略す。）354～355頁（171事件，もんじゅ事件）。
[7] 最三小判平成14年1月22日民集56巻1号46頁，百選Ⅱ364～365頁（176事件）〔仲野武志〕。なお，同じく総合設計許可制度に関する東京地判平成23年9月30日判時2156号30頁の判例評釈として「建築基準法上の総合設計許可処分に際しての公開空地の有効係数評価と特定行政庁の裁量」自治研究89巻11号114頁。
[8] 福島第一原発の異常確認後に繰り返し言われ続けられた「直ちに健康に影響はない」との格言を想起することにより，記憶の補助とすべきである。
[9] 「住民」の利益であって，事業者の利益とは区別されるべきである。事業者の利益は，基本的には（ⅱ）の営業上の利益に位置付けられるものと解される。ちなみに，後掲注(10)・サテライト大阪事件最高裁判決は，医療施設等の開設者の「健全で静穏な環境の下で円滑に業務を行うことのできる利益」（下線は筆者）について判示しており，平成21年司法試験論文行政法の学校法人X1の原告適格についても同様に問題とされるべき利益（「文教上の利益」（出題趣旨2頁））が出題された。この「文教上の利益」は，上記判示に照らすと法人の「業務」についての利益であり，主として営業の利益であるものと捉えられるだろう。
[10] 最一小判平成21年10月15日民集63巻8号1711頁，勢一智子「判批」百選Ⅱ368～369頁（178事件，サテライト大阪事件）等参照。なお，（あ）～（う）をいっしょくたに論じることには問題があるとの批判もあろうが，司法試験では弁護士等による会話文（誘導文）があることなどから，試験合格との関係では，それほど大きな問題はないだろう。
[11] ただし，このような見解か正しいか否かについては十分な検証ができていない。
[12] 最一小判平成14年3月28日民集56巻3号613頁。
[13] 髙世三郎「判解」最判解民事平成14年度（上）307頁。
[14] 髙世・前掲注(13)307～308頁等参照。
[15] 最大判平成17年12月7日民集59巻10号2645頁，百選Ⅱ366～367頁（177事件）〔横山信二〕。
[16] 前者につき，最大判昭和53年3月14日民集32巻2号211頁，岡田周一「判批」百選Ⅱ294～295頁（141事件，主婦連ジュース事件）。後者につき，最大判平成元年6月20日判時1334号201頁，平田和一「判批」百選Ⅱ358～359頁（173事件，伊場遺跡訴訟）。
[17] 石井昇「道路の自由使用と私人の地位―路線廃止等における反射的利益―」小早川光郎＝高橋滋『行政法と法の支配』（有斐閣，平成11年）13頁以下。なお，同書は南博方先生の古稀記念論文集である。
[18] この点に関し，石井・前掲注(17)25頁以下参照。
[19] 中原茂樹『基本行政法［第2版］』（日本評論社，2015年）（363～）368頁。同様の順番で検討するものとして，神橋一彦『行政救済法（第2版）』（信山社，2016年）221～222頁。なお，宇賀克也『行政法概説Ⅱ 行政救済法〔第5版〕』（有斐閣，2015年）344～345頁は，これらの文献とは逆に，条文の項数の順に従い，原告適格よりも重大な損害を先に挙げている。
[20] 中原・前掲注(19)367～368頁参照。
[21] 「重大な損害を生ずるおそれ」と認められる場合はどのような場合かにつき，小早川光郎＝青栁馨編著『論点体系 判例行政法 ２』（第一法規，平成29年）126～129頁〔横田明美〕，及び同文献掲載の各判例・裁判例等を参照。
＊このブログでの（他のブログについても同じです。）表現は，私個人の意見，感想等を述べるものであり，私の所属団体，関連団体のそれとは一切関係のないものです。そのため，例えば，私のブログにおける「受験生」とは，このブログの不特定少数又は不特定多数の読者に司法試験や予備試験の受験生がいる場合のその受験生を意味し，特定の大学等の学生（司法試験受験生）をいうものではありません。このブログは，あくまで，私的な趣味として，私「個人」の感想等を，憲法21条1項（表現の自由）に基づき書いているものですので，この点につき，ご留意ください。
平成29年司法試験 公法系第2問の感想（1） 「早押しクイズ」としての司法試験行政法
平成29年司法試験 公法系第1問の感想は（1）から（5）まで書いたが，途中で少し飽きてきたので，今回は，予定を変更して，平成29年司法試験 公法系第2問（論文行政法）の感想を述べてみたい。
行政法は誘導がかなりある上，出題趣旨や採点実感も比較的具体的に詳しく書かれてので，ほぼ毎年のことではあるが，（憲法と異なり）問題解説は誰がやってもそこまで大きくは変わらないと思われる。そこで，問題の本筋からは大きく外れる内容のものも相当程度交えつつ，私個人の感想を述べることとする。
１ 第一印象
平成29年司法試験論文行政法を見て，最初に感じたことは，次の３点である。
やはり当職は，普通の研究者ではないのかもしれない。
①X１の覚悟について
よくXらは「訴訟」まで提起したいと考えてくれた。この事案で，そしてこの日本社会で，ここまで闘う市民が実際にいるのだろうか。
というのも，本問の各訴訟は，小学生（X２）を巻き込んでの訴訟である。
違法事由等を立証するために，場合によっては，小学生の陳述書を巻いたりすることもあるのかもしれない。
また，いかに親権者（X１）がいるとはいえ，X２が原告の一人となる以上，X１だけにすべて訴訟に関する説明をするというわけにもいかないだろう。そこで，例えば，受任する際などには，X２も法律事務所に来てもらって，これからあなたは訴訟の原告になりますとか，あなたはX１と一緒に住んでいる自治体相手に訴訟をしますとか，あるいは簡単でも訴訟とは何かくらいは事務所等で説明すべきであろう。
これを聞いて小学生のX２はどう思うだろうか。X１もX２も，良い法教育的な側面もあるなどと感じるのだろうか。
しかし，現実の生の訴訟は，法教育とは違う。原告となる者にも，きっと良い影響だけではないと思われ，特に小学生のX２には一定の負担（特に心理的負担）が生じることとなるだろう。
X１はこのようなX２の負担をも考慮した上で，なお設問の各訴訟を提起しようというのか。
もう一度言うが，それでも，本問ではX１はX２とともに「訴訟」を提起するわけである。このような市民というか，子どもをもつ親が，リアルに，本当にいるのだろうか（子どもの負担については十分に考えないのか）。
小学校まで400メートル遠くなったぞー！幅員5メートルの市道の方は危ないッ！！
よって「訴訟」！！って，これは研究室の●の上だけの（以下略）。
いわゆる潜在的需要という観点も分からなくはないが，二回試験では公法系の科目がないことからしても，司法試験では，もう少し現実に起こり易い，そして事例の多い問題（例えば，平成19年新司法試験論文行政法の入管法の事案や，近時話題となった待機児童問題の事案など）を出すべきと思われる。
②弁護士２名の着手金問題
そして，弁護士D及び弁護士Eはよくぞ受任した。これが法の光を世の隅々まで照らす理想の法曹なのか。さて，着手金はいくらだろう[1]。
弁護士２名だから，仮に着手金40万円とすると，Xらは現に支払うのだろうか。
小学校まで400メートル遠くなった！幅員5メートルの市道の方は危ない！よって訴訟！40万ポンと出します！勝ったら報酬も喜んで払います！って，今日の日本社会にこのようなお客様はいるだろうか。潜在的需要として，実は隠れているだけか。
仮に40万円では高いということであれば，法の支配を広めていくのに赤字覚悟で，例えば20万円とかでやるのか[2]。しかも事件は２つあるが，どうなのか。弁護士は社会の犠牲になって違法・不当の闇を照らすことが使命なのか。しかし勝訴率を考えると報酬はもらえないかもしれない。
いやいや，実はDやEは，道路法のスペシャリストで，それほど事件処理に時間もかからないから（しかも良質なお仕事）比較的安く受任できて赤字にならないのか。こんな事務所がどこにあるのか。仮にあっても滅茶苦茶限られるのでは…。
いずれにせよ，１件でも弁護士２名で20万円で行政訴訟をやるのは，通常は大変である。このあたりの金額の感覚（経費のことなど）は，「一般人」の「社会通念」[3]からすると，中々分かっていただけないところなのかもしれないが，各弁護士があるいは日弁連・単位会の広報等によって分かっていただけるよう努力する必要があるだろう。
ところで，行政訴訟を多く受任されているあの先生やあの先生は，この事案，着手金いくらで受けるのだろうか。実に興味深い。
ちなみに，仮にあの先生が当職と一緒にやってくれるとしたら[4]，どちらが起案の叩き台を担当するのだろう。
やはり起案は大変だから叩き台担当が負担大だが，一緒にやっていただく先生との関係を考慮すると１：１となろうか。いや，しかし，あの先生とは，他にも一緒に・・・（以下略）。
③行政事件の暗闇こそ積極的に法テラしてほしい
上記②のようなこともあり，このような案件こそ，（より）積極的に法テラスで扱うことが望ましいように思われる。
法テラスは法務省管轄だが，司法試験で行政法を必修としたのも法務省（行政）主導のはずだ（おそらく…）。とすると，きっと行政を相手にする訴訟にも法テラスは民事・刑事と同じように協力的であるはず（淡い期待）。むしろ，民事・刑事の方が得意とする弁護士が多いのであるから，行政事件こそ手厚く総合法律支援法による支援をすべきではないか。
とはいえ，法テラスには，行政法に詳しい弁護士の先生方が本当に「揃って」いるのだろうか。一般事件とは別に行政事件の窓口あるいは枠のようなものが，今はあるのか…[5]。
あるいは，法テラスの行政事件についての報酬基準等はどうなっているのだろうか。訴訟前提で交渉した結果，結局依頼者がやめるといったら弁護士にはお金はでるのか。出てもペイするのか。
仮に，割に合わない金額でも社会における不法の闇を照らすべく，行政事件を沢山やって，いわゆる「成仏」をしたら，それは本望なのか。
しかし平均余命まではまだ結構あるし，まだ成仏は嫌である。せ，生存権！！
それに「成仏」というが，そもそも当職は仏教徒ではない。私人間とはいえ，また，憲法学者ではないとはいえ，信教の自由にも配慮した発言をしていただきたかったわけである。
・・・・・・と，このような余計なことに思いを馳せていては，２時間という制限時間で解かなければならない司法試験は到底合格できないので，要注意である。
以上が，当職の第一印象である。
２ 「早押しクイズ」としての司法試験行政法
さて，次の感想である。
平成28年は13頁まであった問題文が，平成29年では，8頁となった。
その差は実に5頁である。5頁といえば，殆ど憲法論文の分量に匹敵する。
かなりのダイエットに成功しており，私の中では，ライザップの，あのCMの効果音が流れたほどである[6]。
設問までの事実関係の記載も，「会議録」も，さらには「関係法令」まで，それぞれ2頁になっているというのは，考査委員の先生方も相当苦労されたのではないかと思われる。この点では，考査委員の先生方に圧倒的感謝である。
とはいえ，予想どおり設問は４つ（１(1)・１(2)・２(1)・２(2)で４つという意味）あり，書く事項がかなり多い点は，昨年（平成28年）と変わっていない。
というか，むしろ書くことは昨年よりも多いのではないかと思われる。しかも，設問１は書き慣れていないと結構時間を食うタイプの問題といえ，また，最後の設問が25点もある。せめて設問２(2)が15点くらいであれば，ほぼ途中答案になったとしても沈まずに済むこともあるだろうが，25点はかなり大きい。考査委員の先生方もこのようなことまでは考慮してくれなかったかもしれないが，多くの受験生にとっては，なお処理が難しく心理的にも厳しい試験であったと想像する。
このようなことでは，行政法論文は，憲法（平成29年の問題は2～5頁まで）とは異なり，あまり深く考える時間をとれない問題となっているように思われ，現実には，要件ないし論点ごとに，いかに既存の論証パターンを早く貼りつけられるか，そして誘導にしたがって，その論パへのあてはめができるかという点がかなり重要になってくるように思われる。
というか，受かるかどうかという観点からすると，相対評価であるから，８割９割それで受かるのかもしれない。
このような出題傾向が続く場合（あくまでこのような出題傾向が続く限り），個別法の読み方等は要点さえつかめば，それほど難しいことではないだろうから，あとは論証の記憶と迅速な吐き出し，過去問を用いた誘導への訓練が合格にとって大切なこととなってくる。
しかし，これは，司法制度改革や法科大学院の理念に合致することだろうか。
確か，法科大学院が始まった年くらいに，某ロースクールの教授の先生がソクラテス・メソッド形式で授業をした際，5秒だか10秒だかで答えられなければ次の人に質問するという10秒（5秒）ルールを取り入れた（という噂）と聞いたことがあるが，まさにこの速さが司法試験でも求められているように感じられるのである。
司法試験論文行政法は，いつから「早押しクイズ」になったのか[7]。
３ また原告適格（４年連続過去４年で３回出題）
また原告適格だ。
被処分者以外の者の原告適格は，取消訴訟，非申請型義務付け訴訟と，差止訴訟でも問題になるため，司法試験・予備試験では，処分性と同様に，殆ど毎年問題になっている。
具体的には，①平成25年予備試験論文行政法設問２，②平成26年司法試験論文行政法（公法系第２問）設問３，③平成27年司法試験論文行政法設問1，④③平成28年司法試験論文行政法設問1というように，予備試験と併せると４年連続で出題されており，そして④今年（平成29年司法試験論文行政法設問１(1)）で５年連続５年のうち４回出題（司法試験では４年連続のうち３回出題）である。
【※失礼しました。上記のとおり一部訂正いたします。】
なお，無効等確認訴訟でも問題となるが，まだ（新）司法試験や予備試験での出題はない（同訴訟で原告適格についての論点は出ていない）。
行政救済法（訴訟要件あるいは仮の救済の要件の）分野からの出題の頻度は，
処分性 ≧ 原告適格 ＞「重大な損害」という感じだろう。
このように，司法試験は，変化球は普通は来ないが，ストレートを投げますよと言っておいて160キロのストレートが来るような試験になってきているように思われる。
直球勝負なのだが，かなり早い直球に目を慣らしておかないと，うまく打ち返せない。
他方で，変化球的な論点といえるであろう国家賠償法２条１項だとか，判決の効力の話だとかは中々問われないし，国家賠償法１条１項についても（憲法よりも）殆ど問われない。
もちろんこのような傾向が続くとは言い切れないし，統計的な分析というものには限界がある。現に，平成29年司法試験論文憲法では，統計を無視して２年連続で憲法13条後段メインの出題がなされた。
そのため，受験生は国家賠償法２条１項などの論文では殆ど出ない論点についても一応の準備はしておくべきだろう。憲法33条を行政手続に準用等できるか？といった論点が出ても動じないようになれるはずである（いや，それでも33条は重箱の隅というべきか）。
平成29年の予備試験論文行政法でも平成30年の司法試験・予備試験でも，原告適格はヤマである。５度（４度）あることは６度（５度）ある。
原告適格の論パについては，長いものと短いものを用意しておくべきであろう。平成29年司法試験では短いものを使った方が無難であったかもしれない（特に，問題文を読む速度や，書くのが遅めの受験生は）。
そこで，以下，取消訴訟の場合ついてだけであるが，論証例等を挙げておくので，必要な受験生は，適宜参考にされたい。
＜問題提起の書き方例＞
Ｘは，本件処分の名宛人以外の者（第三者）であるため，Ｘに本件処分の取消を求める原告適格が認められるか。「法律上の利益」（行訴法９条１項）の認否が問題となる。
＜規範・コンパクトなversion [9]＞
この点につき，「法律上の利益を有する者」（行訴法９条１項）とは，当該処分の根拠法規によって法律上保護された利益を有し，これを当該処分によって侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう。そして，同利益の認否については，９条２項の（必要的）考慮事項に照らし，個別具体的に判断する。
＜規範・長めのversion 1 [10]＞
この点につき，「法律上の利益を有する者」（行訴法９条１項）とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう。そして，行訴法９条２項の考慮事項に照らし，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，かかる利益も上記の法律上保護された利益に当た（り，当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟における原告適格を有す）るものというべきである。
＜規範・長めのversion 2 [11]＞
この点につき，「法律上の利益を有する者」（行訴法９条１項）とは，当該処分の根拠法規によって法律上保護された利益を有し，これを当該処分によって侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう。そして，かかる利益が認められるには，行訴法９条２項の考慮事項に照らし，①当該処分が原告を含む不特定多数者の一定の具体的利益に対する侵害を伴うものであること，②その利益が当該処分の根拠法規（当該処分に関する個々の立法）により保護される利益の範囲に含まれるものであること，③その場合の根拠法規（立法）の趣旨が，その利益を一般的公益としてではなく，原告ら自身の個別的利益としても保護するものであることを要すると考える。
４ また裁量基準（４年連続）
今年も，設問２(2)で，裁量基準が出た。フェティッシュとしての裁量基準か。
前記３と同様に，平成26・27・28年と，３年連続で同じ論点が出ていたのであり，今年で（司法試験だけで）４年目である。こうなってくるとこれから毎年出てもおかしくない。どうしてこうなったのか。
ちなみに，裁量基準がある場合の裁量処分の違法性（裁量権の逸脱濫用）の認否を論じさせる問題では，次の３点（②と③を分けないで論じる研究者の先生が多数と思われるので，大きく分ければ２点…①と，②・③というレベルの違い）に注意すべきである。
まず，裁量権の逸脱・濫用審査については，① 裁量基準（の内容）自体の合理性[12]（不合理性ないし著しい不合理性）の審査をし（…法令の趣旨に反するものか否かで判断する），②同基準が不合理ではないとしても， 裁量基準の具体的な適用（あてはめ）の段階での誤りがないかを審査し，最後に，③個別事情[13]（上記裁量基準の規定内容以外のもので，当該個別法（や憲法）に照らし，要考慮（要重視）事項と解される個別の事情）を選定し[14]，その上で，それを考慮したかについて問題文の事案に即してあてはめるという審査を行うべきこととなる。
そして，上記①・②・③すべてがべったりと問題とされる年は基本的にはないことを頭に入れておくべきであろう。
例えば，平成28年では，主に②が問われ，この点を厚く論じれば良かった。すなわち，（①の不合理性にかかる事情や）③の個別事情が殆ど書かれていないのにもかかわらず，②裁量基準に挙げられた事情が考慮されていないため，いわゆる判断過程審査における考慮不尽[15]の違法の有無が問題となったもの考えられる。
逆に，平成27年は，処分庁が②の裁量基準通りに判断した事案であったため，上記 ①や③の点が問題となり，①・③を厚く書くこととなった。①裁量基準自体が不合理なものであれば，判断過程の合理性を欠くこととなるし（他事考慮，考慮不尽等），あるいは③の個別事情を考慮していない場合には考慮不尽として裁量権の逸脱濫用が導かれることとなる。
では，平成29年はどうだったか。平成29年（設問２(2)）では，処分庁が②の裁量基準通りに判断せず，これに違反して処分を行った事案であることは明白であるから，上記の平成28年の検討結果からすると，一応①と③が問題となりうるが，XらもY市も①の合理性自体はを自認するであろうから争いにならず，かつ，その内容も法の趣旨には合致するものといえるため，基本的には③のみが問題となるといえるだろう。そして，③の個別事情がない（あるいは乏しい）と言えるにもかかわらず，これ裁量基準に反する処分がなされた場合には，平等原則[16]あるいは考慮不尽[17]として裁量権の逸脱濫用が導かれることとなるのである。29年の問題は，27年の上記違法事由を多角的によく検討していれば，その検討結果が活かされるものであったといえる。
つまり，平成23年論文行政法まで過去問を遡って検討できていなくても，27年を含む過去３年分（26～28年）の検討でも十分対応可能であったと思われる。つまり，平成29年でも，裁量基準の定めが（どの程度合理性を有し，逆に）「どの程度例外を認める趣旨」（平成26年司法試験論文出題趣旨2頁）のものかの検討をすべきであったということである。
ちなみに，この平等原則等の点に関し，最三小判平成27年3月3日民集69巻2号143頁は，次のとおり判示する。すなわち，「行政手続法…12条1項に基づいて定められ公にされている処分基準は，…不利益処分に係る判断過程の公正と透明性を確保し，その相手方の権利利益の保護に資するために〔＝を保護する趣旨で〕定められ公にされるものというべきである。したがって，行政庁が同項の規定により定めて公にしている処分基準において，先行の処分を受けたことを理由として後行の処分に係る量定を加重する旨の不利益な取扱いの定めがある場合に，当該行政庁が後行の処分につき当該処分基準の定めと異なる取扱いをするならば，裁量権の行使における公正かつ平等な取扱いの要請や基準の内容に係る相手方の信頼の保護等の観点から当該処分基準の定めと異なる取扱いをすることを相当と認めるべき特段の事情がない限り，そのような取扱いは裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たることとなるものと解され，この意味において，当該行政庁の後行の処分における裁量権は当該処分基準に従って行使されるべきことがき束されて」（下線及び〔 〕内は筆者）いるとし，当該処分基準はこのような意味での法的効果を有するものとする。
なお，以上のような感じで，平成29年司法試験論文行政法については，平成26～28年の過去３年の司法試験を潰しておけば，出る論点は殆ど網羅的に潰せたと思われる。
できれば平成23年（裁量基準がある場合の違法事由と同意の関係）や平成18年（18年では問われてはいないが二項道路の（一括）指定の処分性）なども検討していれば良かったのだろうが，他の科目の勉強もあり，憲法はおそらく最低直近５年分くらいは潰さないと対応できない上，特に１回目の受験の方は時間もなく現実的には難しいだろう。
このように行政法は３年説，憲法は５年説というのが，（現時点では）望ましいように思われる。
もちろん，網羅できない論点（平成29年でいえば，例えば規制権限の不行使の論点）については，少なくとも論点単位で，基本書・判例集や演習書等を用いて勉強しておくべきであろう。
５ 事案の背景―「保育園落ちた日本死ね！！！」問題
平成29年司法試験論文行政法では，「保育園」が登場するが，これには流行語にも選ばれ話題となった「保育園落ちた日本死ね！！！」（待機児童問題）の影響があるのではなかろうか…。
いずれにせよ，受験生は，司法試験に落ちないよう，夏もバリバリ勉強しよう。
（平成29年司法試験 公法系第2問の感想（2）に続く。）
[1] もはや研究者の発想ではない。しかし，法学の研究者の先生方には，こういった現場の問題についてもできれば発想していただきたい。事件は研究室で起きてるんじゃない，現場で起きてるんだ！
[2] 20万円でも高すぎると考える研究者の先生は，法科大学院に入り直していただき，行政訴訟というか法曹の実務を勉強していただきたい。
[3] なお，一般人の社会通念に基づく「違法」性の審査（司法審査）の限界と，専門家の集団意識を通じた「不当」性の審査（行政不服審査）の基準等について考察した小論として，平裕介「行政不服審査法活用のための『不当』性の基準」公法研究78号239頁以下。
[4] 実際の問題文ではボス弁Dとイソ弁（あるいはノキ弁？）Eの事案と思われるので，問題文の事案からやや脱線しているがお付き合い頂けると幸甚である
[5] 阿部泰隆『行政の組織的腐敗と行政訴訟最貧国 放置国家を克服する司法改革を』（現代人文社，2016年）94頁によれば，少なくとも過去の時点では，「行政訴訟を得意とする弁護士に相談したい」と言っても「一般事件になりますね」とのことであったようである。なお，阿部泰隆先生の「隆」は，正確には，正確には西郷隆盛の「隆」（「生」の上に「一」が入るもの）である。
[6] ちなみに，知り合いの先輩弁護士の先生がライザップに通われ，かなりのダイエットに成功されていて，びっくりしたことまで思い出した。人が変わったようだった。健康目的で始めたとのことである。
[7] 最初（平成18年）からかそうだったという批判もあるかもしれないが…。
[8] 関連する重要な文献として，石井昇「道路の自由使用と私人の地位―路線廃止等における反射的利益―」小早川光郎＝高橋滋『行政法と法の支配』（有斐閣，平成11年）13頁以下がある。本問との関係で，受験生にはこの文献を必ず読んで欲しい。今後の試験対策に有益と思われる。なお，同書は南博方先生の古稀記念論文集であり，南先生は，「理論と実務との架橋」という法科大学院の理念に係る活動を実践された先生である（小早川光郎＝高橋滋・同書はしがきⅲ頁参照）。
[9] 平成23年司法試験論文公法系上位1％以内の答案も同様の論述をしている。なお，司法試験で原告適格の規範部分を書く場合，基本的には，その規範の理由付けの記述は不要（法律上保護に値する利益説等への批判についての記述も不要）である。また，答案のメリハリがなくなる上に時間不足等リスクが生じることなどから，行訴法９条２項の全文言を書き写すようなことも（時間がかかるので）得策とはいえないだろう。
[10] 基本的には判例（もんじゅ事件等）の言い回しを取り入れたもの。人によっては覚え難いかもしれない。
[11] 判例の定式をパラフレーズしたもので，元司法試験考査委員の山本隆司先生が言及される立場（小早川光郎先生の立場）を参考にしたものである（山本隆司『判例から探究する行政法』（有斐閣，2012年）433頁参照）。ちなみに①は不利益要件，②は保護範囲要件，③は個別保護要件と呼ばれる。比較的書き易く，かつ，あてはめもし易いのではないかと思われ，オススメである。ちなみに，平成21年論文公法系論文5番以内＝160点台，論文総合１位合格者答案も似たような規範を書いている。なお，①部分については，「当該処分により不利益を受け，または受けるおそれがあること」としてもよいだろう。
[12] 中原茂樹『基本行政法［第2版］』（日本評論社，2015年）156頁，高橋信行『自治体職員のためのようこそ行政法』（第一法規，平成29年）134頁参照。
[13] 中原・前掲注(12)157頁参照。
[14] 裁量基準の定めがどの程度例外を認める趣旨のものかの検討を要するということである（平成26年司法試験論文出題趣旨2頁）。
[15] 山本・前掲注(11)304頁参照。
[16] 中原・前掲注(12)156頁，高橋・前掲注(12)135頁参照。
[17] 山本・前掲注(11)304頁参照。
＊このブログでの（他のブログについても同じです。）表現は，私個人の意見，感想等を述べるものであり，私の所属団体，関連団体のそれとは一切関係のないものです。そのため，例えば，私のブログにおける「受験生」とは，このブログの不特定少数又は不特定多数の読者に司法試験や予備試験の受験生がいる場合のその受験生を意味し，特定の大学等の学生（司法試験受験生）をいうものではありません。このブログは，あくまで，私的な趣味として，私「個人」の感想等を，憲法21条1項（表現の自由）に基づき書いているものですので，この点につき，何卒ご留意ください。
平成29年司法試験 公法系第1問の感想（5）
「平成29年司法試験 公法系第1問の感想（4）」（平成29年5月22日ブログ）の続きである。前回までの補足をするにとどまる短い内容であるが，少しずつ書き進めていきたい。
さて，一年前の話に遡るが，平成28年司法試験論文憲法では，将来における害悪発生を予防するために現時点において個人の行為に制限を課す，いわゆる「規制の前段階化」と呼ばれる傾向の権力行使の憲法上の正当性が問われていた（出題趣旨・第5段落参照）。
そして，「規制の前段階化」というキーワードが，「江戸川区子ども未来館アカデミー「法律ゼミ」その3（憲法編） 法教育フォーラム」（講師：西原博史教授（早稲田大学），テーマは「恐怖の『閉じ込め施設』～どこまで『見込み』で人権制限できるの？～」）でも言及されていたこと[1]や，西原教授が法学教室の演習（連載）で「GPS発信機」を「手術」で人の体内に埋め込む法案の合憲性を問う問題を作成していること（西原博史「演習」法学教室320号196～197頁（2007年））などから、平成28年は西原教授が問題の原案（いわゆる叩き台）を作ったのではないかと思われる。
そうすると，論理必然とは言えないが，平成29司法試験論文憲法では，西原教授（引き続き考査委員）は（もとより問題作成には関係するものの）問題の原案までは作らず，他の２名の考査委員（研究者・学者の考査委員）が原案を作る蓋然性が高かったのではないかと考えられる。
この２名のうち，まず，曽我部真裕教授は，多くの受験生が持っていると思われる判例解説集『判例プラクティス憲法〔増補版〕』（以下「判プラ」と略す。）で，マクリーン事件を含む外国人の人権に関する判例解説を担当されており[2]，問題の原案の作成に深く関わられたのではないかと思われる。
また，もう１名の尾形健教授は，『憲法判例百選Ⅱ〔第6版〕』で堀木訴訟の解説を担当されていること[3]から，社会権（特に生存権）のイメージが強い受験生も多いかもしれないが，他にも（というか生存権とも関連する話なのだが），例えば，『憲法の争点』で「労働と自己決定」というテーマの解説を担当されており[4]，自己決定（権）に関する研究もされていることがわかる。
平成29年論文憲法における架空の個別法が「特労法」であり，同法の目的が外国人の「特定労働における労働力の円滑な供給を実現」する点などにあったこと（法1条）と，「自己決定権」（問題文3頁1行目）が問われていたことからすれば，尾形教授も曽我部教授同様，深く原案の作成に関係したことものといえよう。
なお，この２名うち，どちらがメインで原案を作ったのかということは判らないが，国家戦略特別法を意識した問題であるため，もしかしたら法務省側の考査委員が事案の大枠を設定し，次に，曽我部教授がマクリーン事件を活用すべきケースで「入国・在留に関わる場面」の具体的な事案等[5]を考え，さらに，尾形教授が「自己決定権」という人権の制約が問題となる事実関係等を考えたのではないだろうか。
ちなみに，曽我部教授も尾形教授も判プラの著者であることから，問題作成に際して比較的連携がとりやすかったのではないかと想像する。
と，ここで疑問が生じる。
「直ちに外国人の身柄を拘束すること」についての「手続的保障」（問題文3頁3行目）の点，すなわち，自己決定権とともに，もう一つの違憲主張の柱を構成する身柄の拘束に対する手続的保障（憲法33条[6]）であるが，（1）これはどこから降ってきた論点なのか？という疑問であり，さらには，（2）33条をメインに論じて良いのか？という疑問も浮かぶ。
ここでやや脱線するが，確かに，プレテストでは適正手続，令状主義が問われており，成田新法事件・川崎民商事件は，憲法だけでなく行政法でも重要な判例とされているが，これまで本試験（平成18年以降の（新）司法試験）では，一度も出ていなかったため，適正手続関係は出ないのではという（誠に勝手ではあるが）「信頼」が少し生まれてしまっていたように思われる。
もちろん，信頼が法的に保護されるためには，行政法学や関係判例で問題とされる厳格な要件を満たす必要があり，（新）司法試験では，人権からしか出しませんとか，適正手続は出題しませんという公的な見解を表示しているわけではなく，むしろプレテストで適正手続等の論点を出しているため，信頼が保護されないことは明白である。
さて，話を戻すと，（1）手続的保障の論点は，どこから降ってきたかという点は，これは曽我部教授であると想像する。
やや根拠としては弱いかもしれないが，曽我部教授は，大石眞先生還暦記念の書籍『憲法改革の理念と展開（上・下）』（信山社，2012年）の編者であるところ，この大石教授が刑事手続（憲法的刑事手続）を研究されている[7]（もちろん他にも様々なテーマを研究されているが）からである。
また，（2）の疑問である，33条をメインに論じて良いのか？という点であるが，
答えは，YES！[8] である。
この点については，問題文3頁3行目のキーワード（誘導文言）といえる「外国人の身体を拘束することは手続的保障の観点から問題」という部分と，判プラ244頁〔宍戸常寿〕の33条についてのキーワード（といえる）「身体の拘束に対する保障」（下線は筆者）という文字が殆ど一致するということがかなり大きいと思われる（もちろん問題文の内容が一番大きいが）。
想像の域を出ないが，曽我部教授も，この判プラ244頁〔宍戸常寿〕の「身体の拘束に対する保障」という部分を確認した上で，問題文3頁3行目を作成したのではないだろうか。
なぜなら，33条は，①「逮捕令状主義」[9]，②「不法な逮捕…からの自由」[10]，③「『不法な逮捕からの自由』の保障」[11]，④「不当逮捕からの自由」[12]，⑤「被疑者の権利」・「33条の令状主義」[13]，⑥「現行犯以外の場合，司法官憲＝裁判官の令状なしに逮捕されない権利」[14]，⑦「逮捕・勾留に関わる権利」[15]などといったキーワードで表わされることが多く，「身柄の拘束」というキーワードは（おそらくだが）かなり少数派ではないかと思われるからである。
もちろん，同じ判プラの著者である尾形教授による文面という可能性もあるが，上記憲法改革の理念と展開の編者ではない（著者の一人ではあるが）ため，その可能性は比較的低くなるのではないかと（大変勝手な話かもしれないが）思われる。
ということで，平成29年司法試験論文憲法では，31条や13条後段よりも，まずは（少なくとも設問１では），33条を論じて欲しかったというのが，問題文（司法試験考査委員）及び関係文献（というか，主に判プラ）から読みとれるメッセージであったものと考えられるのであり，31条や13条後段は，厚く書くなら設問２からということになると思われる。
判プラ凄すぎィ！！ 続きは次回。
[1] http://www.houkyouiku.jp/14082101 参照。「近未来ＳＦのようなシナリオを通じて、『規制の前段階化』と呼ばれる規制動向に対してどう向き合うかを考えてもらう、現代法学の最先端の企画です」との西原教授（平成28年司法試験の考査委員）のコメントにおいて，「規制の前段階化」というキーワードについての言及がある。
[2] 淺野博宣ほか著，憲法判例研究会編『判例プラクティス憲法〔増補版〕』（信山社，2014年）（以下「判プラ」と略す。）4～17頁〔曽我部真裕〕。
[3] 尾形健「判批」長谷部恭男ほか編『憲法判例百選Ⅱ〔第6版〕』（有斐閣，2013年）294～295頁（137事件）。
[4] 尾形健「労働と自己決定」大石眞＝石川健治編『憲法の争点』（有斐閣，2008年）（以下，「争点」と略す。）100～101頁。なお，尾形健「『自律』をめぐる法理論の諸相」菊池薫実編著『自律支援と社会保障』（日本加除出版，2008年）43頁も参照されたい。
[5] 曽我部真裕「判批」判プラ7頁。
[6] これ以外にも31条や13条後段が問題となるが，今回のブログでは，33条に話を絞ることとする。
[7] さしあたり，争点158～161頁等参照。
[8] なお，当職は，何かと話題の○○クリニックとは関係がない。
[9] 大石眞＝大沢秀介『判例憲法（第3版）』（有斐閣，2016年）102頁。
[10] 芦部信喜，高橋和之補訂『憲法 第六版』（岩波書店，2015年）246頁。
[11] 佐藤幸治『日本国憲法』（成文堂，2011年）335頁。
[12] 高橋和之『立憲主義と日本国憲法 第4版』（有斐閣，2017年）288頁。
[14] 渋谷秀樹＝赤坂正浩『憲法１人権〔第6版〕』（有斐閣，2016年）36頁。
[15] 木下智史＝伊藤建『基本憲法Ⅰ―基本的人権』（日本評論社，2017年）245頁。
＊このブログでの（他のブログについても同じです。）表現は，私個人の意見，感想等を述べるものであり，私の所属団体，関連団体のそれとは一切関係のないものです。そのため，例えば，私のブログにおける「受験生」とは，このブログの不特定少数又は不特定多数の読者に司法試験や予備試験の受験生がいる場合のその受験生を意味し，特定の大学等の学生（司法試験受験生）をいうものではありません。このブログは，あくまで，私的な趣味として，私「個人」の感想等を，憲法21条1項（表現の自由）に基づき書いているものですので，この点につき，何卒ご留意ください。
平成29年司法試験 公法系第1問の感想（4）
「平成29年司法試験 公法系第1問の感想（3）」（平成29年5月21日ブログ）の続きである。本日は，予定をやや変更し，前回の補足をするにとどまる内容となる。そのため，ブログも短いものとなるが，引き続き少しずつ書き進めることとしたい。
平成29年司法試験論文憲法は，憲法学にとって緊々の課題と評される「マクリーン判決を超える」[1]方策を受験生に問うという側面があったものと考えられる。
この点について，私は，前回のブログの３(1)ウで次のとおり述べた。まずは，脚注を含め再掲する（ただし，脚注番号はズレるが，ご容赦いただきたい）。
（以下，再掲）
ウ 正当化理由の有無を判定する段階の要点
上記Bの人権制約は正当化されるか。我が国の農業及び製造業に必要な労働力の確保という労働政策等（法1条）からの規制であり，制約根拠（公共の福祉，13条後段）はあるとしても，その制約が許されるものかが問題となる。
この点については，確かに，外国人の在留権（在留の権利）は，国際慣習法上，保障されているものではないと解されている（マクリーン事件）。とすると，外国人の妊娠・出産の権利・自由の保障も，法における特定労務外国人制度の枠内で与えられているにすぎないもののようにもみえる。
しかし，特労法は入管法の外国人在留制度と比べて在留の要件を限定しており（法4条1項），帰化・永住を希望しないことがその要件となっていること（同項4号），認証は原則として3年のみで効力を失うことなどからすると，特労法における外国人の人権行使が，長期の定住が認められないものであることから日本国民の人権や公益（国益）と衝突することは比較的少ないといえる。そのため，入管法上の在留更新等の場合よりも，手厚い人権保障が要請されるものというべきである。
また，妊娠・出産という人生の選択をする自由は，その者の日々の生活や生き方，ものの見方・思想などを大きく変えうるものであり，自身の子に，価値遺伝的素質を伝承するという意味でも人格的生存の根幹に密接にかかわるものといえる。このような意味で，妊娠・出産の権利・自由は，精神的自由等における自己実現の価値の大前提たる極めて重要な意義を有する。加えて，例外を許さず，妊娠・出産の権利・自由が全面的に制約されており，その意味で比較的強い規制といえる。
とすると，マクリーン事件（外国人在留制度）で問題となった外国人の表現の自由の場合とは異なり，特労法との関係では，妊娠・出産の権利・自由は，同法の制度の枠内で保障されるという弱い保障にとどまらず，より手厚く保障されるものというべきである[2]。具体的には，マクリーン事件の採ったような裁量権の逸脱濫用審査に係る審査密度の低い[3]審査枠組みではなく，①立法目的が重要であり，かつ②立法目的と手段との間に実質的関連性があるといえる場合でなければ違憲とされる審査基準によるべきである[4]。
（再掲，終わり）
この部分については，異論もあるだろう。例えば，行政法学における裁量統制の手法で違憲・違法を導くべきと考える構成である。なお，辰已法律研究所の解答速報（平成29年5月19日18:38に辰已法律研究所のウェブサイトで公表されたもの）は，設問１でも上記のような目的・手段の違憲審査基準による構成は採っていない。
しかし，私が上記の比較的厳格な目的手段審査を採ったことには根拠がないわけではない。この点につき，宍戸常寿「裁量論と人権論」公法研究71号107～108頁（2009年）は，次のよう述べる（下線は筆者）。
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近時の判例における審査密度の深化は、憲法の観点からは、司法が、人権・人権侵害の意味を縮減することを通じて、人権に拘束されずにした自由な判断によるものと評することができます。（中略）裁判所は、かくかくしかじかの場合には判断過程統制が義務づけられるという論理を明示的に展開しておらず、最小限審査への逃げ道を残しています。（中略）これは（中略）二重の基準論が、一定の場合には裁判所は厳格審査「できる」のではなく、厳格審査「しなければならない」という形で、裁判所を統制しようとするのとは対照的です。 |
さらに，同文献109頁は，「裁量の『中』で働く人権は判断過程統制の手法に対応しますが、憲法上の権利としての人権は裁量を羈束し、行政裁量を『外』から制限します。その結果、裁量授権規範がそれ自体として憲法上の権利を侵害する場合には法令違憲とされるべきであ」（下線は筆者）るとしている。
そして，このような考え方は，（マクリーン事件や）平成29年の事案にも妥当するものと思われる。
つまり，平成29年司法試験論文憲法の（設問２はともかく）少なくとも設問１では，マクリーン事件の超え方として，（A）裁量の「中」からの統制のように，立法裁量の判断過程統制等を行うといった低い審査密度[5]の規範を採るのではなく，（B）裁量の「外」からの制限としての比較的厳格な審査基準（中間審査基準等）の定立・あてはめが期待されていたのではなかろうか。
もちろん（A）の構成でも，内容次第で合格答案にはなると思うが，（B）の構成は成功すれば上位答案になるだろう。
ただし，（B）の構成による場合，比較的厳格な目的手段審査の基準を採るための理由付けが最も重要であり，そのための論述（私の上記のもの）が成功しているかについては，なお検証しなければならないように思われる。
ちなみに，私としては，そのための論述に，違憲審査枠組みの設定に関して考慮されるべき事項・要素と考えられる，①制約される人権の重要性（いわば人権のプラス面），②他社の人権等や公益を制約する弊害的な（いわば人権のマイナス面）が小さいこと（＝当該人権の制約の本来的可能性が低いこと），③規制態様の強さ（本問では③は余計かもしれないが）といったものを活用し，もって，基本からの（一応の）検討を試みたつもりである。
このように，平成29年司法試験論文憲法は，近時の憲法学説の課題を受験生に問う面があったのであり，2時間という制限時間内で（実際は純粋に考える時間は1時間もなかろう）要求ないし解答を期待するという問題であったように感じられる。そうであるとすれば，受験生が現場でかなりの難問であるなどと感じることは至極適当なことと思われる。
いわゆる誘導の多い行政法（論文）と比べると，憲法（論文）は毎年難しい。行政法は勉強の成果が出やすいが，憲法はそうではないと感じる受験生も少なくないだろう。そして，これで論文は同じ配点というのであるから，勉強の仕方も工夫する必要がある。
このような問題の難易度の差が，憲法の（論文の）勉強の時間を少なくするものにならないことを私は願ってやまない。法の支配・立憲主義の重要な担い手となる司法試験受験生が憲法の勉強に時間を割かなくなるということは，近代国家[6]においては大問題であるからである。
続きは次回。
[1] 愛敬浩二「判批」長谷部恭男ほか編『憲法判例百選Ⅰ〔第6版〕』（有斐閣，2013年）5頁（1事件，マクリーン事件）。
[2] 曽我部真裕「判批」淺野博宣ほか著，憲法判例研究会編『判例プラクティス憲法〔増補版〕』（信山社，2014年）7頁（2事件，マクリーン事件）は，マクリーン事件の採る（ものと解される）「出入国システム優位説」が妥当する領域があることは否定できないとしつつも，その範囲については，「基本的人権との関係で慎重に判断する必要があろう」（下線は筆者）とし，マクリーン事件の規範の射程を限定すべき旨述べている。この部分に関する説明（曽我部・同文献6～7頁）は，重要であり，平成29年考査委員が考える重要な視点が示されているものといえよう。答案例は，この視点に完全に沿うものではないかもしれないが，（一応）事案にくらいつき，「基本的人権優位説」（曽我部・同文献7頁）の立場から，そして，①他社の人権等や公益を制約する弊害的な（いわば人権のマイナス面）が小さいこと（すなわち当該人権の制約の本来的可能性が低いこと），②制約される人権の重要性（いわば人権のプラス面），③規制態様の強さ（本問では③は余計かもしれないが）に照らし，論述することを試みたものである（以上の①・②につき，青柳幸一『憲法』（尚学舎，2015年）87頁参照）。
[3] 宍戸常寿『憲法解釈論の応用と展開 第2版』（日本評論社，2014年）76頁参照。
[4] 高橋和之『立憲主義と日本国憲法 第4版』（有斐閣，2017年）137頁参照。なお，同文献96頁は，マクリーン事件の判示に関し，「安易に裁量論に委ねるべきではない」とする。
また，指紋押捺制度の合憲性について判断した最三小判平成7年12月15日刑集49巻10号842頁を活用し，立法目的の合理性，必要性，相当性が認められれば合憲とする判断枠組みを活用することも考えられる。しかし，①設問１で採る審査枠組みとしてはやや緩やかであること，②折角マクリーン事件の射程が及ばないとしたのであるからより厳格な審査基準によってもあまり問題はないと考えること，③平成29年の事案のように「入国・在留に関わる場面」（曽我部・前掲注(2)7頁）では（同じ13条後段関係の外国人の人権の判例とはいえ），マクリーン事件を基軸とした論述をした方が良いと考えたことなどから，私としては，上記平成7年の判例の審査枠組みにはよらない方針を採っている。
なお，小山剛「判批」佐藤幸治＝土井真一編『判例講義 憲法Ⅰ 基本的人権』（悠々社，2010年）1～2頁（2頁）は，マクリーン事件の判示に関し，国家の授益的措置に対する憲法上の制約の問題に言及し，（a）「違憲な条件」の法理や（b）「政府言論」の問題，あるいは（c）国家の中立性の要請から導き出される法理の問題として捉え，検討を加えている。この立場からすると，中間審査基準のような目的・手段審査の違憲審査枠組みを採ることにはならないだろうが，このような考え方は，設問２の私見のところで採ると良い（よって設問１とは規範が変わることになる）のではないかと私は考える。
[5] 憲法学では「低い」（宍戸・前掲注(3)76頁参照）と捉えているようであるが，行政法学とは多少の温度差があるように思われる。
[6] 一応，日本は近代国家であるという前提に立つ記述であるが，最近は，日本は中世国家ではないかという指摘もあるところであり，異論を認めないわけではない。
＊このブログでの（他のブログについても同じです。）表現は，私個人の意見，感想等を述べるものであり，私の所属団体，関連団体のそれとは一切関係のないものです。そのため，例えば，私のブログにおける「受験生」とは，このブログの不特定少数又は不特定多数の読者に司法試験や予備試験の受験生がいる場合のその受験生を意味し，特定の大学等の学生（司法試験受験生）をいうものではありません。このブログは，あくまで，私的な趣味として，私「個人」の感想等を，憲法21条1項（表現の自由）に基づき書いているものですので，この点につき，何卒ご留意ください。
平成29年司法試験 公法系第1問の感想（3）
【注意】読みたくない司法試験受験生の方々は，以下の文書を読まないで下さい。
「平成29年司法試験 公法系第1問の感想（2）」（平成29年5月20日ブログ）の続きである。引き続き少しずつ書き進めることとしたい。
１ 序 ― 特労法と国家戦略特別法 ―
前回のブログのとおり，司法試験論文式試験公法系科目第1問すなわち論文憲法の問題は，その時々の社会問題がその背景にあり，平成29年では，今日における国家戦略特区への外国人の受入れ問題（国家戦略特別法）を意識したと思われる架空法令（特労法）が出題された。事案の背後には，2020年東京オリンピック・パラリンピックの時事問題があるものと思われ[1]，また，上記架空法令は，シンガポールの法制度を参考にしたものと思われる[2]。
つまり，平成29年司法試験論文公法系のテーマは，オリンピック・パラリンピックの（政治利用ならぬ）司法試験利用であったものといえよう。
さて，前置きはこのくらいにして，そろそろ問題の中身の検討に入ることとする。
２ 答案構成の骨子
(1) ２つの法令違憲の主張
まず，答案構成の骨子につき問題文3頁の「設問」の前の最終行には，「特労法の規定が憲法違反であるとして」とあるため，法令違憲のみとなる。
なお，「設問１」のところで「憲法第１４条違反については論じなくてよい。」と指定があるため，憲法（以下，基本的には法名を略す。）14条を論じるわけにはいかないが，24条については論じても良いという点に注意する必要がある。
また，問題文3頁1～3行目などからすると，２本立ての構成となる。すなわち，①滞在中の妊娠・出産を禁止行為とする特労法（以下「法」と略すことがある。）15条8号が自己決定権（13条後段）を侵害し，違憲であるという主張と，②警察官限りの判断により直ちに外国人の身柄を拘束（収容）し（法18・19条），強制出国（法20条）させる法の諸規定は，適正手続に関する憲法の規定（33条又は31条，あるいは13条後段）に違反し，違憲であるという主張がメインとなる。
ちなみに，①も②も根拠条文は13条と後段いう構成を採ったとしても，項目立ては①と②とで明確に分けた上で論じるべきであろう。
(2) 国賠法の違法の主張（あくまでサブの主張）
設問１は，Bが「国家賠償請求訴訟においてどのような憲法上の主張を行うか」というものであるから，国家賠償法（以下「国賠法」と略すことがある。）1条1項の「違法」性の主張は，あくまでサブであると考えるべきであり，私は最悪（特に時間がなければ）一切書かなくてもそれだけで不合格となるような致命傷にはならないと思われる。
平成22年司法試験論文憲法（選挙権侵害）の立法不作為の場合には，国賠法1条1項の「違法」性の論点にも相当程度の配点（全体の2割くらいか）があったものと分析しうるが，同じく国家賠償請求訴訟が問題となった平成18年（21条1項違反等）については，上位答案等を分析する限り，国賠法1条1項の「違法」性の論点につき厚く書いているものは少ないものといえる。
おそらく，司法試験では，立法行為の作為の場合については，立法不作為の場合とは異なり，国賠法1条1項の「違法」性（その他の同法の要件）に関する配点はかなり少ないものされているのではなかろうか。これは，著名な在外国民選挙権訴訟の最高裁判例の国賠法上の違法性についての判示（規範部分）とは必ずしも整合しないとの批判もあるかもしれないが，同規範部分につき，作為の場合には明白性の要件のみの検討だけで済む（他方で不作為は３要件必要）との立場に立つことが（司法試験で）許されているとすると，作為の方が配点が低くなることにつき（一応）説明がつくだろう（この点についての詳細は次回以降のブログで述べたい）。
(3) 各主張の分量の目安
以上より，上記①の主張を（5～）6割ほど，②の主張を（4～）3割ほど書き，③残りの1割ほどを国賠法1条1項の「違法」の話に充てるという構成になろう。
この点に関し，①と②とは同じ割合で書くべきではないかとも思うかもしれない。しかし，後述するように，（a）外国人の在留権（否定）の論点についても①のところで書く必要があること，（b）①の方については，設問１と設問２の私見とで規範を書き分けた方がよさそうであるとの考えや，（c）マクリーン事件との関係の論述等，②よりも書くことが多くなると思われるため，上記の割合で書くべきと思われる。
なお，②については，受験生は特に勉強が手薄と思われ，相対試験であることに加え，採点に際して調整がなされるなどする（であろう）結果，①を7割近く書いても十分合格となるものと考えられる。もっとも，「手続的保障」（問題文3頁3行目）に関する主張が一切ないというのは結構大きなミスであるものと思われる。
(4) 憲法24条に関して
ちなみに，24条は，①の主張の中で触れることはできるだろうが，どの位置で書くか（設問１から書くか，設問２の段階から書くか）については近時の最高裁判例[3]との関係等から，中々難しいものと思われる。
(5) 憲法22条に関して
まず，在留権（在留の権利）を肯定する主張は，マクリーン事件[4]の立場に反し，かつ，在留権については事案の類型による同判例の射程の限定という議論も難しいことからすれば，答案に書くべきではなかろう。
また，職業の自由の侵害という主張も，問題文3頁1～3行目の記載からすると優先順位が低い上，書いている時間もないだろうから，答案に書くべきではなかろう。
(6) 法15条7号に関して
法令中の他の規定（第三者に適用され得る規定）を援用する主張は，違憲主張の適格性の問題の一内容として論じられることがある[5]。ただし，このことを書いている時間もないだろうから，答案政策上，あえて触れないか，あるいは，①の主張を補強するものとして設問１で規範定立以前の段階で触れるとよいと思われる（詳細は次回のブログで述べる予定である）。
３ 自己決定権侵害と適正手続違反の両主張の要点（設問１の一部）
やや長くなってきたので，最後に，上記①の主張（自己決定権侵害の主張）と，上記②の主張（適正手続違反の主張）のそれぞれの要点に関して，設問１の構成のポイント（と考えた点）の，しかもその一部だけ，簡単に述べておくこととする。
(1) 法15条8号が自己決定権（13条後段）を侵害するとの主張
ア 保障段階の要点
自己決定権につき，佐藤幸治教授は，「最狭義の『人格的自律権』であって，通常「自己決定権」といわれるものにほぼ相当する」[6]とした上で，「①自己の生命・身体の処分にかかわる事柄，②家族の形成・維持にかかわる事柄，③リプロダクションにかかわる事柄」[7]等に分類し，このうち③について「遺伝的素質を子孫に伝え，あるいは妊娠・出産といった事柄にかかわるもの」（下線は筆者），「③は，もとより，①と②とも密接に関連している」[8]と解説する[9]。
このような記載にも照らすと，妊娠・出産の権利・自由は，一般的には服装や髪形等の日常的なライフスタイルの自由に比してより人格的生存に必要不可欠なものといえ，また，後述する人権としての重要性から，13条後段の「幸福追求」権の一内容たる自己決定権として保障される。
そして，学説において支配的とされる（そのように平成29年司法試験考査委員自身が言及する）権利性質説[10]からすると，その性質上Bのような外国人にも保障されると解される。
イ 制約段階の要点
法務大臣による認証（法4条1項柱書）の申請につき，法15条各号に該当する行為をしない旨の誓約書が必要書類とされること（法5条5号），そして，法15条8号が本邦滞在中に「妊娠し又は出産すること」を禁止行為としていることから，上記Bの人権は全面的に制約される。
ウ 正当化理由の有無を判定する段階の要点
上記Bの人権制約は正当化されるか。我が国の農業及び製造業に必要な労働力の確保という労働政策等（法1条）からの規制であり，制約根拠（公共の福祉，13条後段）はあるとしても，その制約が許されるものかが問題となる。
この点については，確かに，外国人の在留権（在留の権利）は，国際慣習法上，保障されているものではないと解されている（マクリーン事件）。とすると，（同事件の判示に照らせば，）外国人の妊娠・出産の権利・自由の保障も，法における特定労務外国人制度の枠内で与えられているにすぎないもののようにもみえる。
しかし，特労法は入管法の外国人在留制度と比べて在留の要件を限定しており（法4条1項），帰化・永住を希望しないことがその要件となっていること（同項4号），認証は原則として3年のみで効力を失うことなどからすると，特労法における外国人の人権行使が，長期の定住が認められないものであることから日本国民の人権や公益（国益）と衝突することは比較的少ないといえる。そのため，入管法上の在留更新等の場合よりも，手厚い人権保障が要請されるものというべきである。
また，妊娠・出産という人生の選択をする自由は，その者の日々の生活や生き方，ものの見方・思想などを大きく変えうるものであり，自身の子に，遺伝的素質を伝承するという意味でも，人間の人格的生存の根幹に密接にかかわるものといえる。このような意味で，妊娠・出産の権利・自由は，例えば表現の自由における自己実現の価値等の大前提たる極めて重要な意義を有する。加えて，例外を許さず，妊娠・出産の権利・自由が全面的に制約されており，その意味で比較的強い規制といえる。
とすると，マクリーン事件（外国人在留制度）で問題となった外国人の表現の自由の場合とは異なり，特労法との関係では，妊娠・出産の権利・自由は，同法の制度の枠内で保障されるという弱い保障にとどまらず，より手厚く保障されるものというべきである[11]。具体的には，マクリーン事件の採ったような裁量権の逸脱濫用審査に係る審査密度の低い[12]審査枠組みではなく，①立法目的が重要であり，かつ②立法目的と手段との間に実質的関連性があるといえる場合でなければ違憲とされる審査基準によるべきである[13]。
なお，このあてはめは，次回のブログで書くこととする。
(2) 身柄拘束・強制出国（法18～20条）の諸規定の適正手続（33条等）違反の主張
ア 根拠条文 ― 13条説，31条説，そして33条説？―
もう疲れてきたので，適正手続（33条等）の主張については，基本的には根拠条文の点だけ簡単に書くこととして今回は終わりとする[14]。続きは次回のブログで書きたい。
行政手続による身体の拘束について，憲法上根拠条文については，13条説か31条説によるべきというのが学説の立場であろうが，33条説もありえなくはなかろう。
というのも，佐藤幸治教授は，憲法33条につき，「本条は，直接には刑事手続上の抑留・拘禁に関するものである。行政手続による身体の自由の拘束については，13条（ないし31条）との関係で手続的保障のあり方が問題とされることになる。が，さらに，本条が英米法のHabeas Corpus的発想を背景としていることを考慮すれば，行政手続による身体の拘束にもできる限り本条の趣旨が及ぼされることが期待されているというべきであろう」[15]（下線は筆者）と解説している。
この記述や，31条・35条・38条に関する最高裁判例（川崎民商事件，成田新法事件）の立場，そして31条（や35条・38条）については，その趣旨が行政手続にも準用されるなどとする学説の立場[16]にも鑑みると， 33条についても，行政手続つき，その趣旨が準用すべき場合があると解される。このような見解は，おそらくあまり一般的な見解ではなく，やや正確性が落ちるものかもしれないが，司法試験の現場で答案に書くものとしては通用する（司法試験の答案への利用に耐えうる）ものであるように思われるし，33条準用説で書いても合格レベルの答案は書きうるものと考えられる。
イ 判例の規範の活用
規範は，（あ）35条に関する川崎民商事件又は成田新法事件の規範を33条版とするか，あるいは，（い）31条に関する成田新法事件の規範を活用することが考えられる。とはいえ，多くの受験生にとっては，（あ）までは（短答式試験レベルの知識はあっても）論文で判例の規範を書くことは難しく，（い）の規範を何とか書くので精一杯であったのではなかろうか。
このように，平成29年司法試験論文憲法は，つくづく受験生泣かせの問題であったといえる。平成27年や平成28年も難問であったと思うが，個人的には，平成29年がここ5年くらいでは一番難しい問題であったように思う。
以上の続きは次回。
[1] 日本商工会議所「国家戦略特区に対する意見」（平成27年4月9日）1頁は，国家戦略特区に指定された全国６区域のうち，東京圏につき，「東京オリンピック・パラリンピックも視野に、世界で一番ビジネスのしやすい環境を整備」するなどの目標に言及する。なお，この文献はウェブ上で公表されている。
[2] 日本商工会議所・前掲注（1）11頁参照。竹内ひとみ「シンガポールの外国人雇用対策」日本労働研究雑誌564号99頁（2007年）。なお，この文献もウェブ上で公表されている。
[3] 最大判平成27年12月16日民集69巻8号2586頁。
[4] 最大判昭和53年10月4日民集32巻7号1223頁。
[5] 野中俊彦ほか『憲法Ⅱ〈第5版〉』（有斐閣，平成24年）299頁以下参照。
[6] 佐藤幸治『日本国憲法論』（成文堂，2011年）188頁。
[7] 佐藤・前掲注(6)188頁。
[8] 佐藤・前掲注(6)191頁。
[9] 佐藤幸治教授のテキストを引用した理由ないし動機は，①やや昔の話ではあるが，佐藤教授が講演（法学講演）で「司法試験受験生」（K氏）との質疑応答を行っていることが（講演内容のみならず）個人的には印象に残っていること（佐藤幸治「日本国憲法と『自己決定権』―その根拠と性質をめぐって―」法学教室98号6頁以下（19頁）（1988年）参照）や，②2015年（平成27年）10月に開催された日本公法学会・第80回総会のテーマが「現代公法学における権利論」であり，第一日目の総会報告において駒村圭吾教授（会員）が報告をされ（「学会記事」公法研究78号332頁（2016年）），同報告において佐藤幸治教授（会員）の人格的自律権構想に関する検討をされ（駒村圭吾「人格的自律権構想を振り返る―憲法とその外部―」公法研究78号1頁以下，私も会場の同志社大学でその講演を拝聴していたことなどにある。ちなみに，この駒村教授の講演内容が平成29年司法試験の自己決定権（13条後段）という論点に影響した可能性もあろう。
[10] 曽我部真裕「判批」淺野博宣ほか著，憲法判例研究会編『判例プラクティス憲法〔増補版〕』（信山社，2014年）5頁。
[11] 曽我部真裕「判批」淺野博宣ほか著，憲法判例研究会編『判例プラクティス憲法〔増補版〕』（信山社，2014年）7頁は，マクリーン事件の採る（ものと解される）「出入国システム優位説」が妥当する領域があることは否定できないとしつつも，その範囲については，「基本的人権との関係で慎重に判断する必要があろう」（下線は筆者）とし，マクリーン事件の規範の射程を限定すべき旨述べている。この部分に関する説明（同文献6～7頁〔曽我部真裕〕）は，重要であり，平成29年考査委員が考える重要な視点が示されているものといえよう。答案例は，この視点に完全に沿うものではないかもしれないが，（一応）事案にくらいつき，「基本的人権優位説」（同文献7頁〔曽我部真裕〕）の立場から，そして，①他社の人権等や公益を制約する弊害的な（いわば人権のマイナス面）が小さいこと（すなわち当該人権の制約の本来的可能性が低いこと），②制約される人権の重要性（いわば人権のプラス面），③規制態様の強さ（本問では③は余計かもしれないが）に照らし，論述することを試みたものである（以上の①・②につき，青柳幸一『憲法』（尚学舎，2015年）87頁参照）。
[12] 宍戸常寿『憲法解釈論の応用と展開 第2版』（日本評論社，2014年）76頁参照。
[13] 高橋和之『立憲主義と日本国憲法 第4版』（有斐閣，2017年）137頁参照。なお，同文献96頁は，マクリーン事件の判示に関し，「安易に裁量論に委ねるべきではない」とする。
また，指紋押捺制度の合憲性について判断した最三小判平成7年12月15日刑集49巻10号842頁を活用し，立法目的の合理性，必要性，相当性が認められれば合憲とする判断枠組みを活用することも考えられる。しかし，①設問１で採る審査枠組みとしてはやや緩やかであること，②折角マクリーン事件の射程が及ばないとしたのであるからより厳格な審査基準によってもあまり問題はないと考えること，③平成29年の事案のように「入国・在留に関わる場面」（曽我部・前掲注(11)7頁）では（同じ13条後段関係の外国人の人権の判例とはいえ），マクリーン事件を基軸とした論述をした方が良いと考えたことなどから，私としては，上記平成7年の判例の審査枠組みにはよらない方針を採っている。
なお，小山剛「判批」佐藤幸治＝土井真一編『判例講義 憲法Ⅰ 基本的人権』（悠々社，2010年）は，マクリーン事件の判示に関し，国家の授益的措置に対する憲法上の制約の問題に言及し，（a）「違憲な条件」の法理や（b）「政府言論」の問題，あるいは（c）国家の中立性の要請から導き出される法理の問題として捉え，検討を加えている。この立場からすると，中間審査基準のような目的・手段審査の違憲審査枠組みを採ることにはならないだろうが，このような考え方は，設問２の私見のところで採ると良い（よって設問１とは規範が変わることになる）のではないかと私は考える。
[14] 疲れてきたから書くのをやめるというのは，司法試験受験生の場合には（司法試験の答案では）事実上できないことである。気楽にブログを書いている者を罵倒したくなる受験生もいるかもしれない。ただ，私としては，少しでも有益な情報や考え方を受験生の方々（ただしこのブログを見たくない方は除く。）に提供したいという気持ちからこのブログを書いているので，ご容赦いただければ幸甚である。つまみ食い的でもよいので，受験生の皆様の参考になればと願っている。
[15] 佐藤・前掲注(6)339頁。
[16] 高橋・前掲注(13)286頁等も参照。
＊このブログでの（他のブログについても同じです。）表現は，私個人の意見，感想等を述べるものであり，私の所属団体，関連団体のそれとは一切関係のないものです。そのため，例えば，私のブログにおける「受験生」とは，このブログの不特定少数又は不特定多数の読者に司法試験や予備試験の受験生がいる場合のその受験生を意味し，特定の大学等の学生（司法試験受験生）をいうものではありません。このブログは，あくまで，私的な趣味として，私「個人」の感想等を，憲法21条1項（表現の自由）に基づき書いているものですので，この点につき，何卒ご留意ください。
平成29年司法試験 公法系第1問の感想（2）
【注意】読みたくない司法試験受験生は，以下の文書を読まないで下さい。
「平成29年司法試験 公法系第1問の感想（1）」（平成29年5月17日ブログ）の続きである。ここ数日諸々の業務のため，殆ど問題や関連しそうな文献を見られていないのが残念であるが，感想を少しずつ書き進めることとしたい。
さて，司法試験論文式試験公法系科目第1問すなわち論文憲法の問題では，その時々の社会問題が背景にあるように思われる。
平成27年は，自由（人権）と安全（予防：将来の安全）がテーマであり，同年の事案はISIS等のテロ行為の問題を思い起こさせるものであった。また，平成25年の事案は，日本の各地で行われた特定秘密保護法に反対する大規模なデモ行進を想起するものであった。
そして，平成29年では，今日における国家戦略特区への外国人の受入れ問題（国家戦略特別法）を意識したと思われる架空法令が出題されており，さらに，2020年東京オリンピック・パラリンピックがその背後にあるものと思われる[1]。
なお，国家戦略特区に関しては，シンガポールとの比較がなされることがある[2]。シンガポールでは，メイドなど女性の外国人単純労働者には，入国前及び滞在中に妊娠検査が義務付けられており，妊娠した場合，雇用主は人材開発省に報告の義務があり，当該外国人労働者は強制送還されることになっているようであり[3]，このあたりは，平成29年でその違憲性が問われた「特労法」と似ているものといえる。
ちなみに，第1問（憲法）だけではなく，第2問（行政法）でも，2020年東京オリンピック・パラリンピックが意識されていたものと考えられる。というのも，第2問では，「道路法」が出題されたわけであるが，「道路」で思い出されるべきは，（土地収用法の事案ではあるが）1964年東京オリンピックに際して「道路」を拡幅するために，日光の太郎杉を切ることとなってよいのかが問題となった著名な事件（日光太郎杉事件[4]）であることから，第2問の事案の背景には道路とオリンピックという共通点が見て取れるのである。
歴史的に，オリンピック（・パラリンピック）は，政治利用されてきたとの指摘や批判がなされているところであるが，平成29年において，オリンピック・パラリンピックは，我が国の司法試験にも利用されることとなったものといえよう。
つまり，平成29年司法試験論文公法系のテーマは，オリンピック・パラリンピックの司法試験利用であったというべきである。
政治利用と比べると弊害は少ないようにもみえるが，司法試験にも，オリンピック・パラリンピックを（間接的にせよ）利用してはならないというべきであろう。このことにより，将来の法曹がオリンピック・パラリンピックの政治利用に鈍感になってはいけないと危惧するからである。・・・というは言いすぎだろうか。
ところで，平成29年では，「裁量」（立法裁量）の有無及び広狭が問題となるところ，司法試験論文式試験公法系科目においては，一見すると，第２問（行政法）の方が答案作成者に与えられる「裁量」（答案作成裁量）の幅が狭く，第１問（憲法）は広いように思われる。なぜなら，第2問には必ず，弁護士等による会話文・会議録（いわゆる「誘導」の会話）が掲載されるが，第1問には第2問のような会話文は掲載されることがなく，さらには，第2問には配点割合が書かれているため，第2問の方が，書くべき分量，順序，内容が分かりやすいからである。
とはいえ，第1問がフィギュアスケートのフリースケーティング（自由演技で良い）であり，第2問はショートプログラム（規定演技が求められる）であると例えるのは，誤りであろう。実は，どちらもショートプログラムであり，第１問も，答案作成者に与えられている裁量の幅は，第2問とあまり変わらないのではないかと思われる。主たる理由は，（どちらもショートプログラムでなければ）採点委員が大変だからである[5]。
そのため，一見，フリーで滑ってよいように思える憲法は，実はある程度の規定演技が要求されている科目と考えられ，‘フリーで書くと合格も滑る’という残酷な関係がみてとれるわけである。
だからこそ，（新）司法試験論文公法系は，第1問の方が検討のしがいがあると私自身は考えている[6]。そして，公法を研究する者としては，司法試験論文公法系は，第1問から検討に入りたいと毎年思っているのであり，平成29年も，第1問から検討することにした。
・・・と，このように，前置き部分の話を長々と書いたことにより（そして書くのが疲れてきたため），結局，今回のブログでも殆ど踏み込んだ内容の話には入れなかったが，最後に，論文憲法の予想を外してしまった主な理由の４つ目（３つ目までは，前回のブログで書いた。４つ目は前回書くのを失念してしまった。）を述べておきたい。
すなわち，４つ目は，平成27年（司法試験論文憲法）に，マクリーン事件[7]が（も）活用しうる判例（関連判例）とされていたと考えられ[8]，わずか2年で（平成29年に）また出題されるとは予想できなかったということである。
しかし，この考えも安易なものであった。マクリーン事件は憲法21条1項（他にも関係条文はあるが）の判例であり，平成29年の事案や論点の予想をする上で，よく検討すべき判例の一つであったといえるかもしれない。無念である。
なお，マクリーン事件は，行政法でも重要判例の１つとされているが，注意すべきは，憲法でマクリーン事件を活用するときは，行政法の答案になってはいけないということである。つまり，裁量権の逸脱濫用の「違法」を中心に書きすぎると，通常は憲法の答案には成り難いからであり，点数が下がってしまうリスクが高くなるからである。
そこで，例えば，答案で，裁量権の逸脱・濫用の点に関し，判断過程統制から社会観念審査につなげる最高裁判例[9]の規範を用いるとしても，それは設問２（私見）だけにし，設問１では，マクリーン事件の射程が及ばないとし[10]，中間審査基準（ここでは，目的の重要性，実質的関連性・手段の相当性を要件とするものいう。）等のより厳格な規範を採って（…(注)国賠法上の違法の規範の話ではない。），違憲（違憲・違法）とすべきものと思われる。
ちなみに，この点に関し，「平成27年司法試験の採点実感等に関する意見（公法系科目第１問）」3頁・２「(5) その他」も，「憲法上の主張や見解について問われているにもかかわらず，A市の反論や『あなた自身の見解』において裁量論に迷い込み，憲法論から離れてA市側の行為の当・不当を長々と論じている答案が散見された。A市側に一定の裁量があり，また，問題文から拾い上げる要素にも大きな違いはないかもしれないとしても，あくまで憲法上の主張や見解について論じることを意識して答案を作成してほしかった。」（下線は筆者）としている。
次回，続きを書く予定である。
[1] 日本商工会議所「国家戦略特区に対する意見」（平成27年4月9日）1頁は，国家戦略特区に指定された全国６区域のうち，東京圏につき，「東京オリンピック・パラリンピックも視野に、世界で一番ビジネスのしやすい環境を整備」するなどの目標に言及する。なお，この文献はウェブ上で公表されている。
[3] 竹内ひとみ「シンガポールの外国人雇用対策」日本労働研究雑誌564号99頁（2007年）。なお，この文献はウェブ上で公表されている。
[4] 東京高判昭和48年7月13日行裁集24巻6=7号533頁。
[5] 平成27年司法試験では論文憲法の問題の漏えいがあったことはあまりにも有名であるが，その漏洩事件に関する報道によると，模範答案のようなものが存在していた可能性があることが推察される。この模範答案の存在は，論文憲法でも，ある程度の規定演技が求められることの間接事実（あるいはそれに類する事情）の１つといえるだろう。
[6] 第1問（司法試験論文憲法）も，第2問（同行政法）のような会話文・会議録を問題文に掲載した方が良いと思われる。あるいは，そこまでできなくても，出題趣旨や採点実感等については，第2問のように，より具体的に書くべきである。受験生には答案を具体的に書くようになどと説きながら，考査委員自身は個々の判例名を挙げるなどして具体的に出題趣旨や採点実感等を書かないというのは，立場が違うとはいえ，ややアンバランスではないかと思われる。私人は具体的に，公の側の人間は許されるというのは，例えが適当ではないかもしれないが，●●学園問題における私人と，政治家・公務員等の異なる対応を見ているようであり，少々疑問に思うところである。
[7] 最大判昭和53年10月4日民集32巻7号1223頁。
[8] 平裕介「司法試験の関連判例を学習することの意義」法苑（新日本法規）179号7頁（2016年）の「別表」参照（この拙稿はウェブ上で公表されている）。なお，「関連判例」の意味については，同2頁。
[9] 最三小判平成18年2月7日民集60巻2号401頁等。
[10] 射程が及ばないとする理由付けなどについては，次回のブログで書く予定である。
＊このブログでの（他のブログについても同じです。）表現は，私個人の意見，感想等を述べるものであり，私の所属団体，関連団体のそれとは一切関係のないものです。そのため，例えば，私のブログにおける「受験生」とは，このブログの不特定少数又は不特定多数の読者に司法試験や予備試験の受験生がいる場合のその受験生を意味し，特定の大学等の学生（司法試験受験生）をいうものではありません。このブログは，あくまで，私的な趣味として，私「個人」の感想等を，憲法21条1項（表現の自由）に基づき書いているものですので，この点につき，ご留意ください。
